引子

最近，福州中院的一纸禁令登上了国内外头条，苹果股价立即走低，高通着实风光了一把，最高人民法院也适时地公布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称“《规定》”）[1]。

福州中院民事裁定书公布后，人们才发现，让全球手机业巨头苹果受挫的，并不是何方神圣，而是我国民事诉讼法第一百条规定的行为保全。

诉讼中的保全想必大家都不陌生，但专利诉讼中的保全却始终笼罩着神秘的面纱，一直没有广泛地进入公众的视野。在专利诉讼中，保全措施通常是以禁令的形式体现，因此，专利诉讼一般不用“保全”一词，而使用“禁令”，这也符合国际通用的法律用语习惯。国外将这类禁令统称为临时禁令，它包括诉前禁令和诉中禁令。此次福州中院的民事裁定便属于诉中禁令。

国际上，临时禁令在专利纠纷中早已有着广泛的运用，但在中国还在破冰。因为对临时禁令的不了解，实践中发生过不少赴国外参加展会的中国企业遭遇竞争对手在展会期间申请临时禁令，而不得不被迫撤展。不仅如此，临时禁令的执行在中国更是遭到“遗忘”，从福州中院禁令颁发至今，苹果在国内的线上及线下销售竟然丝毫未受到任何影响。

从国际司法实践来看，临时禁令被视作专利权人最迅速的救济方式，在解决专利案件方面发挥着巨大作用，因此，在福州案可谓彻底激活临时禁令的情况下，持有专利的企业和个人更应利用好这把利器，维护自身的权利。

一、“临时禁令”：双刃效应

既然是利器，我们必须首先了解这件“利器”的特性是什么，才能确保在恰当的情形以恰当的方式使用之，而不是反被其伤。

（一）“临时”禁令

顾名思义，临时禁令是临时性的。在我国，临时禁令一般应维持到终审法律文书生效时止，例外情形也可确定具体期限。此次福州中院裁定的禁售是临时的，效力截止到法院判决之日。虽然禁令是临时性，但它只可复议，不可上诉。海内外媒体一开始惊呼“苹果不能上诉！”，这并非任何非国民待遇，而是规定使然。面对禁售令，苹果绝不是只能坐以待毙，据笔者了解，苹果已正式回应提出了复议。不过，复议期间不停止裁定的执行。

临时性也彰显了“临时禁令”的另一个特点：程序简单，审理迅速。

排除对专利最有效的方式莫过于能够及时阻止侵权产品的销售，在激烈的市场竞争中，专利权人可否维护自身市场占有率，绝不是决战于“千里之外”的赔偿金额，而是决战于“迫在眉睫”的侵权行为。

临时禁令以“快”著称，这是它在国际上广受欢迎的原因之一。在我国，在专利侵权纠纷中，人民法院接受申请后原则上必须在48小时内作出裁定。[2]

（二）临时“禁令”

以“禁”止损，也是临时禁令在国外受到专利权人青睐的重要原因。既然是禁令，言下之意，它是指法院责令停止有关行为。在这个意义上，它不同于财产保全，它的执行对象是人的行为，而不是财物。

这里的行为可以是生产、制造、销售、进口、出口、展示、加工等一切不正当使用专利权的行为。此次福州中院颁发的是禁售令，即禁止苹果在中国市场进口和销售几乎所有型号的iPhone的行为。这里的行为还必须具有给申请人的合法权益造成难以弥补的性质。在这个意义上，临时禁令是止损的重要手段，它虽然不能弥补已经发生的损害，但它可以立即停止即将发生的损害，相当于给专利权人在维权上了一道安全阀。

（三）不“保”不“禁”

在我国，专利权人提出诉前或诉中禁令申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请，毫无裁量余地。这种不保不禁，可谓是中国特色。

为什么这么说呢？因为以美国为代表的域外司法实践，尽管原则上也要求提供担保，[3] 但特殊情况下也允许不提供担保便签发临时禁令，比如说，申请人缺乏提供保证金的经济能力，但是有极大的胜诉可能性，则申请人不必提供担保。[4]

至于担保的金额，我国司法实践要求相当于采取临时禁令给被申请人造成的损失。从结果来看，这一要求客观上加大了专利权人申请诉前、诉中禁令的难度，即便申请成功，它也是一把悬在专利权人头上的达摩克里斯之剑。因为如果临时禁令事后被裁判为不当或者错误的话，专利权人须以担保承担损害赔偿责任，临时禁令便会从“止损”的手段，变成“致损”的途径，如后所述，我国司法实践中业已发生过这方面的案件。

根据最新的《规定》，人民法院发出的诉前或诉中禁令，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。这意味着，未来在申请人同意的情况下，被申请人可提供反担保来解除禁令。

二、临时禁令在中国法院的破冰之旅

临时禁令在我国还算是“未成年人”。为适应WTO对中国知识产权保护提出的特殊要求，2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》首次规定了知识产权诉前、诉中禁令制度，随后《专利法》在修法中规定了诉前禁令条文。近日，最高法院发布最新的《规定》，更是加快步伐建立起我国知识产权诉前禁令制度。

令人欣慰的是，近年来，诉前、诉中禁令的案件逐渐增多，相关案件通常受到社会及司法界的广泛关注，本次福州中院针对苹果的禁售令更是引起海内外的注意。尽管如此，临时禁令在我国司法实践的仍然存在以下问题：

（一）门槛高，适用少

我国司法实践根据现行相关法律法规，发展出知识产权诉讼临时禁令的一套审查标准，它包括：

（1）申请人享有合法的知识产权；

（2）被申请人正在实施或即将实施的行为构成侵犯知识产权；

（3）不采取有关措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（4）申请人提供了有效担保。[5]

当然，禁令的作出以不违背公共利益为前提。

具体到本次福州禁售令，福州中院在民事裁定书中亦是从这几个方面进行审查。[6] 这样的审查标准不可谓不高。在实务中，“难以弥补的损害”不是简单等同于“损害金额巨大”，它还要求侵权事态会进一步扩大，因而是比“损失巨大”认定要求更高的标准。不仅如此，高额的担保又构成了一道障碍，而且是更加现实的障碍，常常让专利权人望而却步。

正是由于近乎严苛的审查标准，临时禁令在我国专利侵权纠纷中用的很少。笔者难以统计截止到目前我国法院在专利案件中签发临时禁令的总数量，但从检索来看，地方法院临时禁令的签发数量绝大多数在两位数以下，有的法院甚至为零。[7] 仅以广州知识产权法院为例，广州知识产权法院自成立以来，从2015年至2017年仅仅支持了三起案件的诉前禁令申请。[8]

在这样严苛的审查标准之下，申请临时禁令的公司一般具备相当的财力及知名度，而且倾向于选择在知识产权领域知名的律师事务所“保驾护航”。本次高通和苹果都是业界巨头，双方均委托了像方达这样知名的律所。就在前不久，日本著名动漫游戏公司株式会社和万代合一信息技术（北京）有限公司（优酷网）则是委托上海市锦天城律师事务所向法院申请诉前禁令，均得到法院的支持。而这样的案件一般会受到社会及司法界的广泛关注。[9]

不过，随着新《规定》的施行，上述审查标准势必会得到调整或修正，从而变得更加“亲民”。从趋势来看，我国法院对知识产权的保护也会越来越强，而对侵权行为的认定也会随着相关法律法规的出台及完善越来越规范。这是经济发展规律使然，随着中国逐步融入全球贸易体系，经济发展步入新的阶段，不管是在国内还是在境外，对知识产权保护的呼声越来越大。

在这个大环境下，临时禁令在专利纠纷中的运用呈递增趋势，可以合理地预见，未来临时禁令在专利纠纷中的运用会越来越多。在这种情况下，专利权人更应重视临时禁令在保护专利权方面的地位和作用。

（二）执行难，受挑战

对于专利权人来说，取得临时禁令只是“止损”第一步，更重要的是临时禁令实际得到执行。然而，判决的执行在我国有时会遭受到来自被执行人方面的阻力，在临时禁令领域更是如此。

本次福州中院的禁售令的执行可谓我国“执行受阻”的典型。苹果本应自禁售令送达之日起，立即执行。理论上，若不执行的话。苹果面临的后果不仅是人民法院的罚款、拘留，甚至追究刑事责任，[10] 而且将会被认定为严重失信行为，进而面临共计33项联合惩戒措施。[11]现实是，截止到行文之日，苹果相关的产品依然没有下架，而是继续销售给中国消费者，禁售令似乎被苹果有意无意地“忽视”了。

一方面是禁售令本身在业界造成巨大震荡，业界人士奔走相告，全球目光纷纷聚焦，认为这份裁定全国范围内激活临时禁令的效果毫不夸张；另一方面却是执行层面受到阻碍，且不论申请人实际上没有取得相应的保护效果，被执行人拒绝执行禁令的行为无疑是对国家司法权威的挑战。福州禁售令因为名声在外，所以它未被执行的情况也被公众知悉，但是，司法实践中还有更多的因为被执行人不配合而未被执行的临时禁令，它们因为没有进入公众视野而未被注意。

据相关报道，2012年6月，上海法院首次以强制措施强化诉前禁令的执行力，在全国来说可谓具有示范和借鉴意义。

[12] 该案中，上海市第一中级人民法院裁定被申请公司停止在展览会上销售和许诺销售涉嫌侵权产品，执行法官赴展会现场向该广东公司送达了裁定书，并责令其于24小时内将该产品撤展。几天后，得知该广东公司仍在展出和销售涉嫌侵权产品后，上海市第一中级人民法院执行庭法官会同法警、民五庭等部门十余人赴展览中心执法。由于执法行为遭到了该广东公司部分人员的故意阻挠和对抗，法官当场将多名违反诉前禁令的当事人带至法院，并对公司和相关人员分别采取了罚款及拘留等处罚。

随着被申请人不执行问题的凸显，尤其是本次福州禁售令执行的“受阻”令人咋舌，可以合理地推断，我国未来会更加重视临时禁令的执行问题，“执行难”的问题会在一定程度上得到缓解。

（三）未止损，反致损

前文已经提到，我国对专利诉讼中临时禁令的态度是不保不禁。诉讼有风险，担保须谨慎。一旦申请被认定有错误，申请人应当赔偿被申请人因临时禁令所遭受的损失。

新《规定》列明了以下四种情形属于“申请有错误”：

（1）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；

（2）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；

（3）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；

（4）其他属于申请有错误的情形。

申请有错误的情形一般很罕见，这是因为法院在审查时需要实质考虑“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。

但是，我国目前专利质量良莠不齐，因此，不能排除临时禁令最后会被认定申请有错误须赔偿损失的可能。

许某诉拜特公司、康拜特公司地毯外观专利案（一审 : (2006)宁民三初字第382号 二审 : (2008)苏民三终字第0071号）便是这方面的典型判决。该案中，申请人的专利权被宣告无效，法院判决驳回全部诉讼请求，之前专利权人提出的财产保全和停止侵犯专利权申请给被申请人造成损失的，属于法律、司法解释规定的“申请有错误”，许某应当赔偿因申请先行责令拜特公司和康拜特公司立即停止侵犯专利权而遭受的损失。

该案表明，取得临时禁令不是一劳永逸的。临时禁令是保护专利的利器，但“担保”要件的设置令这件利器有“双刃效应”，稍有闪失的话，申请人可能伤到的是自己，因此，申请人需要谨慎谋划和使用，以避免“赔了夫人又折兵”。

三、律师观察：止损还是致损，需要谨慎规划

综上所述，笔者预测，未来临时禁令在我国专利纠纷中的运用会呈现以下趋势：

1. 福州禁售令有全面激活临时禁令在专利纠纷中的运用的效果，未来临时禁令在我国法院中的适用应呈递增趋势。

2. 新《规定》的出台调整及修订了司法实践沿用至今的审查标准，未来临时禁令的审查会越来越规范。

3. 新《规定》明文规定的审查标准的理解和适用，是未来决定申请临时禁令能否成功的关键，这方面尤其对法律专业人士提出了新的挑战和任务。

4. 临时禁令“执行难”的问题已经得到广泛的重视，我国法院在这方面亦有创新尝试，未来临时禁令执行的情况将有很大程度改善。

根据笔者对国外司法实践的观察，临时禁令是目前国际上在知识产权领域适用最广泛的禁令类型，在我国也顺应国际形势呈现递增趋势。

从策略来说，临时禁令既可以作为暂时性措施，在争端最终解决之前阶段性地提供及时救济，避免损害的发生或者进一步扩大，又可以在大多数情况下结束争端，减少诉讼成本。

因此，合理的运用临时禁令，是重要的止损手段，然而，如果对临时禁令的审查标准理解及适用不当，申请被认定为错误的话，临时禁令将从止损手段变成致损方式。

止损还是致损，需要谨慎规划。新《规定》的颁布施行，解决了临时禁令的规范问题，但《规定》应如何理解适用，仍然需要法律专业人士进行深入研究。

注释：

1.本规定于2018年12月12日公布，自2019年1月1日起施行。

2.《民事诉讼法》第101条。《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款规定：“人民法院在48小时内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。”

3.美国《联邦民事诉讼规则》第65条

4.毕潇潇、房绍坤：《美国法上临时禁令的适用及借鉴》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第2期。

5.杨静：《知识产权诉讼禁令审理的相关问题》，http://news.zhichanli.cn/article/5610.html。

6.（2018）闽01民初1208号之一（页10-11）：“本院认为，由于被诉侵权行为正在现实、持续地发生，而本案的审理直至最终做出生效判决需要一定的周期，在此期间高通公司确有可能因……的被诉侵权行为而遭受难以弥补的损失，且高通公司已就其申请提供了符合法律规定的担保。”

7.笔者主要检索了Westlaw，威科、中国审判案例数据库，三者均为法律领域专业且权威的数据库。

8.《广州知识产权法院作出第三份诉前禁令裁定》，http://www.sohu.com/a/205764310_667504。

9.锦天城申请诉中禁令为日本万代成功维权，//www.comfastcdn.com/cn/news/events/21713.html；锦天城青岛知产团队代理热播大剧《军师联盟》申请诉前禁令，https://mp.weixin.qq.com/s/2uE-5mpQk2pMlIJYyZ0qUw

10.民事诉讼法第一百一十一条。

11.国家发展改革委员会等38部门于2018年11月21日印发的《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》。