【内容摘要】随着《招标投标领域公平竞争审查规则》等新法规的出台，公平竞争审查的格局似乎正发生变化。这些新规的实施意味着，公平竞争审查不再仅仅局限于市场监管总局的职责范围内，而是开始涉及更广泛的国家部门。这种变化和趋势表明，为了确保市场竞争的公正性和透明度，中国正在采取更加集中和协调的政策措施，而对企业而言，充分熟悉并掌握审查规则，对后续开展招投标工作意义重大。

【关键词】招标投标 公平审查 法律沿袭 标准对比 后续趋势

2022年4月10日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称：《指导意见》）发布，明确提出要加快建立全国统一的市场制度规则，打破地方保护和市场分割，打通制约经济循环的关键堵点，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。意见把“强化市场基础制度规则统一”作为首要任务，从产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等四方面提出统一要求。笔者曾在2022年10月17日撰写过下述文章：公平公正、立破并举—“全国统一大市场”下的执法基准 深度解读《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》-专业文章-上海市锦天城律师事务所(allbrightlaw.com)。   

2024年4月3日，《招标投标领域公平竞争审查规则》发布，并将自5月1日起实施。作为首部针对具体领域和行业性公平竞争审查的规章，《规则》提出了7方面共40多项审查标准，对招标投标领域的公平竞争审查标准、机制和监管等进行了细化与加强，包括禁止政策制定机关以不合理条件限制招标自主权、对经营主体提出地域性要求、在招标文件中设置排他性条款、采用不一致的信用评价标准和监管措施等。随着《招标投标领域公平竞争审查规则》等新法规的出台，公平竞争审查的格局正发生着深刻变化。

随着中国“放管服”改革的不断深化，招标代理服务行业也经历了重大变革。在改革之前，政府在招标代理服务行业中发挥主导作用，不仅制定了价格指导，还对招标代理机构的资质进行行政审批。这种政府导向的管理模式在一定程度上限制了行业的竞争，导致了效率不高的情况，甚至会影响后续全国统一大市场的建立。

根据中国采购与招标网调研显示，我国每年的招标投标市场金额达到20万亿元左右，以2020年为例，政府采购规模出现了显著增长，招标投标业务甚至成为企业收入的主要来源，政府采购规模上升主要的驱动因素是政府采购规模的不断增加。政府采购是招投标行业的一个重要组成部分，政府需要采购各种货物和服务来支持公共项目和基础设施建设。

下图显示，从2015年至2023年，政府采购合同数量逐年上升（以公告年份为准），自2020年后大幅增加，截至2023年12月31日已达到150多万件的规模。

图：政府采购数据（截至2023年12月31日）

下图按年份统计了中国各地区招投标数量的变化，从2010年至2022年8月整体呈现上升趋势，并自2019年起增幅显著，在2020年总数量达到最高1300多万个。

图：中国各地区招投标数据-按年份统计

（截至2022年8月）

（一）公平竞争审查的法律沿袭

如下表所示，中国公平竞争审查制度自2015年起，经历了政策探索、实施、细化、法制化和规范化的发展过程，通过细化审查标准、强化实施力度、鼓励社会监督和第三方评估等内容，增强了制度透明度与公众参与度；同时结合《反垄断法》等法律修订及新规的制定，进一步加强了制度的约束力和执行力。

（二）必须招标与政府采购的具体差异

1.必须招标的内容

根据国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》，必须招标的项目如下：

2.政府采购与招标投标的差异与联系

《政府采购法》与《招标投标法》分别对应中国境内的政府采购行为和招标投标行为，而政府采购行为中又经常涉及招标投标行为。对于一个采购项目，其涉及的具体情形可能在《政府采购法》与《招标投标法》中均有规定，因此容易在实践中产生混淆。

（1）“政府采购”与“招标投标”

根据《政府采购法》第二条规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

政府采购行为和招标投标行为虽然在一定程度上有交集，但两者的侧重点和运作机制不同，在法律中有具体体现：《政府采购法》涵盖了采购活动的全过程，侧重于政府采购的效率和透明，提供了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价以及竞争性磋商等灵活的方式选择；《招标投标法》主要规范了招标文件的制作、投标、开标、评标等一系列过程，更注重招标投标的公平和合规，规定了公开招标、邀请招标两种方式。

（2）“政府采购工程”的定义及范围

政府采购不仅需要遵循《政府采购法》，还需要在一些情况下适用《招标投标法》及相关法规，这种交叉主要涉及到政府采购工程。

下表总结了有关“工程”的定义，这些法律法规共同明确了政府采购工程的范围，有效预防在招标投标的各阶段出现法律适用的不确定性，从而确保政府采购工程整个流程的公正性和透明度。

《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）十四条商品和要素自由流动标准中，规定了不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的六大标准，其中部分内容与《招标投标领域公平竞争审查规则》中规定的七大审查标准有所重合，同时七大标准在此基础上对具体不得限制的情形等内容进行了细化补充，并进行了细化规制。下面表1对两份文件标准进行了简明对比，表2则是《招标投标领域公平竞争审查规则》七大审查标准的具体内容。

（一）新规与公平竞争制度的简明对比

在招投标不得排斥外地经营者的6点标准中，列举了有关资质资格、评审标准、地方性条件等内容，但不够具体。新规中7大审查标准对此进行细化实化，并新增有关示范文件、定标权及保证金的内容。下表对两份文件中的标准进行了对比，标红部分为重合的内容：

表1:新规与公平竞争制度的简明对比

（二）招标投标新规的七大标准具体内容

下表概括整理了《招标投标领域公平竞争审查规则》七大审查标准的具体规定，主要包括招标自主权、市场准入条件、示范文件、定标权、信用评价、监管服务措施和保证金等内容，政策制定机关不得针对这7个方面制定不合理的政策措施。

表2:七大标准具体内容

（一）政府监管将形成合围之势

目前，业界对公平竞争审查制度的功能和实施效果存在一定担忧。这主要源于该制度的督导及执法者（主要是国家市场监督管理总局）在我国政府体系中的地位还不够高，在很大程度上削弱了其执法的有效性和权威性。因此，尽管该审查制度最初旨在推动市场公平竞争，但实际效果尚未完全达到预期。这也说明，法律应有的规制力度和威慑效果未能充分显现，限制了公平竞争审查制度的实际影响力和执行力。

然而，随着《招标投标领域公平竞争审查规则》等新法规的出台，公平竞争审查的格局正在改变、范围将会扩大，未来绝不只是局限于市场监管总局的职责，而是开始覆盖更广泛的国家部门。这一变化预示着，中国正采取更集中和协调的政策措施来保障市场的公正和透明。通过多部门的参与和协作，有望显著提升该制度的执法效率和影响力。这种协同效应不仅有助于强化法规的执行力度，还将增强市场监管的综合效能，从而更有效地促进和维护公平竞争的市场环境。

1.公平竞争审查制度功能与作用日益凸显且数额较大

下图显示，我国政府采购占全国财政支出比重总体稳定在10%左右，最高在2017年达到12.2%；占GDO比重稳定在3%至4%，最高在2018年达到4%。

图：全国政府采购占财政支出和GDP比重

下图对中国各地区招投标数据进行对比，显示大量招投标项目集中在广东、山东、河南及安徽等省份，其中广东地区的规模最大，达到四百万左右。

我国政府采购和各地区招投标项目的规模巨大，并将持续扩增。由于大规模的政府采购项目通常涉及巨额资金，所以公平竞争审查制度在招投标活动中扮演着重要角色，特别是在涉及大额政府采购或工程项目的招标过程中。因此，为确保各方面的利益得到平衡和保护，必然会对招投标过程的透明性和公正性提出更高要求。针对这一点，《招标投标领域公平竞争审查规则》新规将发挥关键作用，以达到“防止市场滥用、确保公平竞争并促进经济效率”的目标。此外，新规也有助于防止政府在采购过程中的权力滥用，减少腐败行为的发生。

2.  多政府部委和直属局将参与其中

如下表所示，目前《招标投标领域公平竞争审查规则》的适用只涉及八个部门（国家发改委、工信部、住建部、交通运输部、水利部、农业农村部、商务部、国家市场监督管理总局），而国务院共有26个组成部门。随着未来涉及使用政府资金的项目增多，可以预见该新规将会覆盖更多的部委和直属局，即公平审查制度将逐步扩展至所有使用政府资金的部门。

当前第一阶段实施公平审查新规的八个部门，将作为实施该制度的先导，为后续加入的国家部门提供宝贵参考。这种分阶段实施的方法有助于确保制度有效性，同时也为调整和改进政策提供了空间。随着公平审查制度的逐步推广，以及实践经验的不断完善，预计将有更多部委和直属局开始实施这一制度，进而从整体的政府层面为市场营造更加公正、透明的竞争环境。

【注1】《公平竞争审查制度实施细则》规定，政策制定机关在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的政策措施时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争的行为。

【注2】《招标投标领域公平竞争审查规则》所称公平竞争审查，是指政策制定机关对拟制定的招标投标领域涉及经营主体经济活动的政策措施是否存在排除、限制竞争情形进行审查评估的活动。

2.  后续参与的国家部门位阶越来越高，建立全国统一大市场进程在加快

公平竞争审查制度的目的是确保市场竞争的公正性，消除政策和行政行为对市场竞争的不当干预，这对于当前经济发展形势非常重要。公平竞争审查规则的落地，能够有效消除地方保护和区域间的市场隔阂，符合“加快构建全国统一大市场”的重要目标，同时也将有力促进“内循环”和“双循环”战略的深入实施。通过公平审查制度的持续推行，市场环境的公平性将不断提升，从而更好地激发市场主体的活力。此外，全面深化公平竞争审查还将促进法治建设和政府治理能力现代化，建立起更加透明、规范、高效、公平的市场环境，为实现高质量发展提供有力支撑。因此，加强和深化公平竞争审查制度，对于推进国家治理体系和治理能力现代化，实现经济长期健康稳定发展具有重要意义。

（二）企业要“进可攻，退可守”

1.“进可攻”：全国统一大市场的建立，有利于企业的全国性布局与扩张

通过提升招投标领域的合规能力，企业可以实现快速扩张。对于原来因为地方保护而无法进入的地区和领域，在对招投标领域政策法规以及招投标文件进行深入研读的基础上，可以充分利用上述文本内容，依法提起相关的公平竞争审查。同时，企业也需要加强自身的合规建设，这对于企业实现全国布局发挥着至关重要的作用。一方面，企业需要评估地方政府提供的优惠政策是否符合公平竞争的原则，避免依赖可能被视为违反公平竞争审查制度的政策，防止因这些政策的废止而影响企业的业务和市场策略。另一方面，合规并不仅限于遵守现有法律法规，还包括主动识别和评估潜在的市场风险和合规要求，企业应注意确保自身扩张计划不会受到未来政策变动的负面影响。

从企业进行全国性布局的角度来看，全国统一大市场和公平审查制度的建立将带来更多机遇和挑战。在市场开拓方面，全国统一大市场使得企业能够进入更广阔的市场，带来规模经济效益，提升市场份额和竞争力。在成本效率方面，有利于去除地方保护壁垒，合理分配资源，降低物流和交易成本，提高整体运营效率。在风险分散方面，全国布局可以分散地域风险，降低单一市场或地区经济波动对企业的影响。然而，全国性布局也会带来潜在的合规风险和管理挑战。不同地区的法律法规和市场环境不尽相同，因此企业需要不断调整合规策略以应对复杂多变的法规要求；全国性布局可能导致管理难度增加，企业需要制定更精细的管理策略、构建更完善的管理系统来保持高效运营。

总之，对于全国性企业而言，通过加强合规建设和充分利用公平竞争审查制度，可以有效抓住全国统一大市场带来的机遇，实现快速扩张。但同时，企业也需要面对合规和管理上的挑战，平衡风险与机遇，确保可持续发展。

2.  “退可守”：面对地区强势企业，需巩固自身、做足准备，以应对更激烈的市场竞争

当面对一些具有地区性优势的大型企业时，企业需要在加强内部建设的同时，深入理解招投标领域的政策规定，摒弃过去依赖的“串标”或“围标”等不公正的获利手段。只有做足前期准备，才能在必要时通过充分利用优惠政策、准确解读招投标文件来进行有效防御。

在具体实践中，笔者目前跟进的一家重点上市企业向国家有关部委提起行政复议以及后续行政诉讼的案例，就是通过认真解读招投标文件并全面、系统地论述如何从影响公平的角度进行认定，获得了积极的反响。随着相关政策文件的发布，预计未来将引发大量招投标争议案件，企业对招标投标的公平竞争审查有更加清醒的认识，才能更好地提高企业的投标能力，从而促进企业的快速发展。

总之，在激烈的市场环境中，企业应通过提升自身经营能力与合规能力，而不是仅依赖外部优势或不正当手段来保持竞争力。公平竞争审查制度要求企业更加透明和公正地参与市场竞争，不能依赖以前可能存在的市场不规范行为。从长期来看，企业必须适应这种制度要求，通过加强自身合规建设与核心竞争力，确保在市场上的稳固地位和利润的持续增长。

本文撰写邓一格、王文俊亦有贡献