2020年2月10日，两高两部（最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部）发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》”），其中对新冠肺炎疫情期间应以“以危险方法危害公共安全”定罪量刑的行为进行了列举式说明。但在实践中，针对具体案情，如何恰当地理解《意见》并适用于个案当中值得讨论。 

《意见》的性质是司法文件，具体地说，是“司法解释性质文件”，但不是司法解释。

（一）《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确指出只有最高人民法院才有司法解释权，且司法解释的表现形式只有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，其余均不属于司法解释。

（二）浏览最高院的官网，可以发现《意见》是放在“司法文件”一栏下面，而不是放在“司法解释”一栏下面；同时“司法文件”一栏中还包括“司法行政性质文件”，例如2019年4月25日发布的《人民陪审员培训、考核、奖惩工作办法》。因此，司法文件包括“司法解释性质文件”和“司法行政性质文件”两类，《意见》属于前一类。

（三）司法解释的编号一般是“法释……”，而司法文件的文号一般是“法发……”，此次《意见》的文号为“法发〔2020〕7号”。

虽然《意见》不是司法解释，不可直接被引用于司法裁判文书中，但是实践中对审理案件具有极其重要的指导作用，很多案件会援引这些文件的要旨和精神作为裁判理由。

《意见》第二条第（一）款第1、2项规定：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

（一）限制两类主体。内容明确列举了两类主体，一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人。依据罪刑法定原则，不能将主体扩大。

（二）描述两种行为。即“拒绝隔离治疗并进入公共场所或者公共交通工具的”、“隔离期未满擅自脱离治疗并进入公共场所或者公共交通工具的”，要注意两类行为中的“并”，也就是说“进入公共场所或公共交通工具”是一个必备的条件。

（三）要求一个危害结果。对于“新型冠状病毒感染肺炎疑似病人”而言，构罪的前提是要“造成新冠状病毒传播的”危害结果。

目前应按照国家卫生健康委最新发布的《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（实行第五版 修正版）》（以下简称“《诊疗方案》”）进行确定。

确诊病例：对湖北省以及湖北省以外的规定是一致的，即“呼吸道标本或血液标本实时荧光RT-PCR检测新型冠状病毒核酸阳性”或“呼吸道标本或血压标本病毒基因测序，与已知的新型冠状病毒高度同源”。目前，使用最多的应是核酸检测。但根据最近的新闻报道，出现了多次检测呈阴性，之后才检测出呈阳性，这种情况应如何判断？个人认为，在核酸检验出现呈阳性结果之前，均不应认定为确诊病例。

疑似病例：须结合流行病学史与临床表现进行判断，详见《诊疗方案》，此处不再赘述。

（一）“以危险方法危害公共安全罪”属于“危险犯”，是以对法益发生侵害的危险作为处罚的根据，与此相对应的是对法益侵害作为处罚根据的实害犯。“危险犯”既可以是行为犯，又可以是结果犯。《意见》中针对不同的两种主体主观方面提出了两种不同的要求。

（二）对确诊病例而言，《意见》中并未要求造成病毒传播的后果，因此应认定为是“行为犯”，而行为犯主观上只能是故意，不存在过失。因此，确诊病例的犯罪主观方面一定是故意，无需讨论是否存在过失。

（三）对疑似病例而言，《意见》中要求造成病毒传播的后果，因此应认定为是“结果犯”，而结果犯在主观方面既可以是“故意”，又可以是“过失”。此时应根据行为人的客观行为进行区分，具体来说：行为人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，在进入公共场所或者公共交通工具之前，未采取任何防护措施，放任结果发生的，且造成新型冠状病毒传播这一后果的，应认定为“间接故意”，应以“以危险方法危害公共安全”定罪处罚；相反，若行为人已经在力所能及范围内采取了防控措施，比如说佩戴了口罩、尽量避免与人群接触，不应认定为放任结果发生的“间接故意”，而应认定为“过于自信的过失”，不应以“以危险方法危害公共安全罪定罪”处罚，应以“过失以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。

（四）但《意见》中未考虑疑似病例主观上是否存在“过失”的情形，未针对疑似病例的具体行为表现进行分析，区分行为人主观方面是“故意”还是“过失”，而一律认定为“故意”，忽视了部分行为有可能构成“过失以危险方法危害公共安全罪”。实际上，根据新闻报道，对于部分类似的案件，公安机关目前立案的罪名就是“过失以危险方法危害公共安全罪”。

（一）《刑法》第一百一十四条的原文是“未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”。因此，《意见》中的“造成新型冠状病毒传播的”应与此相对应，属于“未造成严重后果”的表现之一。若疑似病例造成新型冠状病毒传播且致人重伤、死亡或使公共财产遭受重大损失的，应按照《刑法》第一百一十五条第一款的规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

（二）须存在刑法学上的因果关系。疑似病例“造成新型冠状病毒传播”须与其之前的“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”行为有引起与被引起的关系，并且应有充足的证据予以证明。反之，根据存疑利于归于被告的原则，不能按照此罪定罪处罚。

（三）造成传播的人数达一人即可，但须“确诊”。《意见》中未规定造成传播的人数，在目前疫情严峻的环境下，造成一人以上被传染符合立法本意，但被传染对象须达到“确诊病例”的标准。