（2019）最高法民终414号案（以下简称本案）关于最高人民法院对山东高院的改判，本质上是为适应我国对外开放新格局下作为国际货物买卖和对外承包工程大国在投标、预付款、履约保函等方面与国际接轨。URDG的规则是受益人在提交相符索赔后，担保人无需获得申请人的许可即可进行付款。本案的特殊性在于无需提交相符索赔，无条件见索即付。几年前，我曾写过《造船合同下银行退款保函欺诈索赔研究》，彼时《最高院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》尚未施行，国内保函不具有独立保函的适用余地，仍需审查基础合同的履行情况。本案一审山东高院的审理思路，正是基于对基础合同履行情况的审查或判断，认定构成独立保函欺诈索赔；二审最高院直接以维护独立保函“见索即付”的制度价值，维护独立保函“先赔付、后争议”的商业功能进行了改判。

2008年8月27日，中国电建集团山东电力建设有限公司（以下简称山东电建）与印度GMR卡玛朗加能源公司（以下简称能源公司）签订合同，约定：由山东电建作为承包商，在印度承建一座1050MW的燃煤火电厂。浦发银行济南分行开立以工行山东省分行为受益人的预付款反担保函；工行山东省分行依据浦发银行济南分行开立的预付款反担保函，开立以印度国家银行上海分行为受益人的预付款反担保函；印度国家银行上海分行依据工行山东省分行的预付款反担保函，开立以印度国家银行班加罗尔分行为受益人的预付款反担保函；印度国家银行班加罗尔分行依据印度国家银行上海分行的预付款反担保函，开立以能源公司为受益人的预付款保函。上述各银行间的反担保函、保函均约定适用URDG458。

印度国家银行班加罗尔分行开立的以能源公司为受益人的预付款保函载明：保函申请人为山东电建；印度国家银行班加罗尔分行是本保函项下的担保人，在无其他限制条件的前提下，在此不可撤销地和无条件地保证和承诺，在收到能源公司的符合协议的书面付款请求时，向能源公司支付任何一笔或多笔金额，上述一笔或多笔款项不超过本保函及其后续变更后保函的累计最高金额；印度国家银行班加罗尔分行在收到能源公司书面付款要求后，不需提供此付款要求所需的条件、理由或原因的证据（包括这种付款要求是符合协议的任何证据），立即支付书面付款要求的款项，即使土建承包商或任何其他第三方提出任何争议、索赔、要求或反对。

2014年11月21日，印度国家银行班加罗尔分行收到能源公司的函件要求保函展期，若未能展期将被视为能源公司在保函下提起的索赔。2014年11月28日，印度国家银行班加罗尔分行致函能源公司，表示“不能考虑你方的索兑/要求”。能源公司遂在所有预付款保函下向担保银行提出了索赔。山东电建认为，能源公司索取保函项下款项的行为构成欺诈，向山东高院申请各反担保函开立行分别对其受益人止付以及预付款保函开立行印度国家银行班加罗尔分行对受益人能源公司止付。

山东高院认为，从保函的内容可以判断印度国家银行班加罗尔分行的付款义务独立于基础合同关系，应为独立保函；所涉各份反担保函均约定适用URDG，反担保函也是独立保函。山东电建提交的证据能够证实1、2、3号机组已经完工，能源公司未提交证据证明其已向山东电建支付的工程金额，未提交证据证明山东电建仍应向其返还的预付款金额，属于明知没有付款请求权，仍然滥用该权利。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函规定）第二十条：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项”，判决能源公司构成独立保函欺诈，各保函开立人应当止付。

最高法院认为，保函开立行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。山东电建主张的有关山东电建应返还的预付款数额、能源公司对保函项下索赔的数额是否已被其索赔的其他保函金额完全覆盖等问题均超出了保函欺诈的审查范围。山东电建未能提交充分的证据证明能源公司的付款请求存在《独立保函规定》第十二条规定的欺诈性索赔情形，一审判决认定能源公司明知没有付款请求权仍滥用该权利缺乏事实和法律依据。因此，能源公司向印度国家银行班加罗尔分行提出的付款请求不构成独立保函欺诈。同时认为，反担保函为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函，在相符交单的条件成就时，就产生开立人的付款义务。山东电建以保函欺诈为由提起本案诉讼，请求止付反担保函项下款项，就应当举证证明印度国家银行班加罗尔分行、印度国家银行上海分行明知能源公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求，但山东电建未能提交充分的证据对此予以证明。因此，一审法院判令止付反担保函项下被请求的款项错误，应予纠正。

《国际商会见索即付保函统一规则》（2010年修订本，URDG758）第5条规定：保函就其性质而言，独立于基础交易关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩影响，但担保人与受益人这间的关系除外。由于受URDG的影响，国内银行业较多使用“见索即付保函”概念，与最高院规定的“独立保函”等同。“见索即付保函”由于没有突出独立保函的独立性特征，实践中会产生开立人收到付款请求就须无条件付款的认识。

本案中，山东电建申请开立的保函属于典型的无条件见索即付的保函，业内也称为自杀性保函。尽管URDG规定：“担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为”，“担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单”；但是，根据独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的关系以及制约受益人的程度不同，可分为三种类型的独立保函：一是无条件见索即付（无单据相符要求）的独立保函，与基础交易关联性最低，对受益人的制约最少，风险最大；二是单据条件为违约声明、第三方单据（证书、竣工验收证明）的独立保函，与基础交易关联性居中，对受益人制约程度适中；三是单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函，与基础交易关联性最强，对受益人制约最大。

因此，附单据条件正是独立保函的相符交单的本质特征，而不是附单据条件就不符合独立保函的特征，无条件见索即付才是真正的独立保函属于认识误区，本案对保函申请人的教训极其深刻。URDG规定：“保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务”，但是，“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据”。

最高院起草《独立保函规定》时认为，独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。我国《担保法》中的保证都以主债务人不履行债务为前提，需要证明主债务人违约，才能请求保证义务的履行，而独立保函的受益人只需提交形形式化的单据，无需证明债务人实质违约。因此，根据《独立保函规定》，识别独立保函可从以下几个方面：一是载明见索即付；或是约定适用国际商会URDG等独立保函交易示范规则；或是根据文本内容能够确定开立人的付款义务的独立性和跟单性。

无论URDG458，还是URDG758（2010年修订本），当申请人要求保函开立人依照URDG出具一份见索即付保函时，意味着申请人已经放弃了根据基础关系阻止保函开立人向受益人付款的权利。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。同样，反担保函就其性质而言，也独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函。因此，独立性原则在方便受益人获得付款时，也为受益人保函欺诈提供了机会。相符交单付款固然是独立保函交易各方当事人自愿负担的风险，但是受益人欺诈的风险并不是交易一方预期承担的风险。

最高院《独立保函规定》认定构成独立保函欺诈有以下几种情形：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。概括而言，独立保函欺诈有三种类型：无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权；明显滥用付款请求权，即受益人明知其没有付款请求权，却故意隐瞒事实，仍出具并提交表面与保函条款相符的单据（付款请求书和违约声明）。因此，明显滥用付款请求权应以生效判决、裁决、受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生，如受益人信函、受益人与债务人之间达成的和解协议等证明受益人没有付款请求权的证据来加以认定。本案中，山东高院以审查基础合同的履行情况来认定滥用付款请求权被最高院认定超出了保函欺诈的审查范围。

在国际工程承包或船舶建造中，经常会出现基础合同履行期限延长，保函期限不能覆盖的情形。受益人一般会要求保函开立人对保函展期，在展期要求无法获得允许的情形下，被迫通过索付来延缓保函的效力。此种行为区分受益人的单方行为和受益人与保函申请人的串通行为。本案属于受益人的单方行为，并实际进行了索付，损害了保函申请人的利益。在双方的串通行为中，通常是由于保函条款约定以基础交易争议的判决或裁决为单据条件，保函的效力自动延至生效判决或终局裁决之日起多少天，基于索付双方提起一个不进行实质处理的仲裁/诉讼，甚至在仲裁中双方共同约定暂缓选定仲裁员，长期搁置一个进入程序的仲裁。受益人的索付以及争议仲裁/诉讼仅仅是为了延长保函效力，本质上构成非典型保函欺诈。一旦保函申请人陷入经营危机状况时，这种非典型保函欺诈，将会损害保函开立人的利益，应当引起银行和非银行金融机构保函开立人的重视。