2016年赵春华案的发生将非法持有枪支罪推到了舆论中心，人们实在是无法将一个靠摆摊为生的妇女和非法持枪的罪犯联系在一起，这主要在于社会公众对法的期待与司法实务对法的适用之间发生断层，两者之间差距越大，司法裁判结果就越无法为一般人所接受。而非法持有枪支的司法实务中，这种断层现象并不少见，除了如赵春华般因摆摊求生持有枪支被判刑的，实务中还存在大量因个人爱好，以收藏、娱乐为目的持有枪支的人也被判处刑罚。在无讼网站上以“非法持有枪支”、“收藏”为关键词进行检索，最近10年就有近1500多篇判决，笔者最近也在办理一起涉嫌非法持有枪支的案件，嫌疑人就是一名以收藏枪支为爱好的年轻小伙子，在办案过程中笔者就深感疑惑，当仅以收藏为目的而持有枪支的，其行为就一定达到触犯刑法、需要科以刑罚的程度吗？

笔者于近期就对该问题进行了一定程度的研究，笔者认为当行为人仅是出自于收藏、娱乐目的而持有枪支的，其行为并未达到科以刑罚的严重程度，对该类行为的规制借助行政法就可以实现规制目的，无需处以刑罚。当然这里的枪支是有一定限制的，仅是指那些以压缩气体为动力的气枪，而非火枪更不是制式枪支。因为制式枪支毫无疑问是不得为外部人员所持有的，且制式枪支因其用途需要一般杀伤力均较大，为外部人员持有具有较大的社会危害性，不存在出罪空间。而火枪一般枪口比动能较高，威力较大，也一直是枪支管制严厉打击的对象，同样不存在出罪空间。与上述两类枪支相比，气枪的枪口比动能大多较低，持有气枪所导致的社会危害性较低，且因其形同真实枪支的外形，是枪支爱好者喜好收藏的对象。对于该类行为，因行为人持有枪支目的的特殊性，以及枪支枪口比动能较低，社会危害性较小，所以在理论上存在出罪的可能性，下面笔者将从法益侵害层面、抽象危险犯的出罪以及对非法持有枪支的解释出发，来探讨该问题。

所谓犯罪，是指依据我国刑法规定应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。从文义解释出发，犯罪应当具备两个特征：一是社会危害性；二是依照法律应受刑罚处罚性。亦即，一个行为要构成犯罪，首先要求其行为具备社会危害性。张明楷老师认为，这种社会危害性就是行为对法益的侵犯性，即刑法是将损害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。[1]若一个行为不具备法益侵害性，也就不具备刑罚可罚性。因而，从法益侵害的角度出发，看“非法持有枪支罪”规定在分则第二章“危害公共安全罪”中，其所保护的法益是公共安全，即不特定且多数人的人身或财产的安全。

针对行为人仅以收藏、娱乐为目的持有气枪的行为，虽然从行政法层面来说，该行为确实违背公安部关于枪支管理的规定，具备行政法上的可罚性；但是从刑法层面来说，以收藏、娱乐为目的持有气枪的行为不会对公共安全有造成侵害的可能性或者危险性。在有充分的证据证明行为人仅将气枪用于收藏、娱乐，没有任何用于违法犯罪活动的可能性之时，简单的以其行为违背枪支管理规定这一行政法标准，而将行为人的行为纳入刑罚范畴，难免与刑法成立犯罪所必需的法益侵害性相违背。因而，从法益侵害角度来说，以收藏娱乐为目的的持有气枪的行为因不具备法益侵害性，而不具备刑罚可罚性。

从刑法分则条文之规定可以看出，非法持有枪支罪属于刑法理论上的危险犯，且是抽象的危险犯。所谓危险犯是指以造成某种危险状态作为犯罪是否既遂标志的犯罪，亦行为具备造成法益侵害的危险或可能性的，即构成犯罪既遂。危险犯进一步还可分为抽象的危险犯与具体的危险犯，张明楷老师认为具体危险犯中的危险是要在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫危险，如破坏交通工具罪中的“足以发生倾覆、毁坏危险”，需要根据当时交通工具被破坏的状态、部位来判断。而抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认为行为具备发生侵害结果的危险即可。[2]非法持有枪支罪只要求行为人实施了违反枪支管理法规定的非法持枪行为，就认为其行为具备危险性而构成犯罪，这种危险是在立法之时就拟制的，而无需在司法上去认定，所以非法持枪罪是抽象的危险犯。[3]但是这并不意味着行为人只要实施了法律所拟制的具备危险的行为，就一定构成犯罪，因为即便是法律所拟制的危险，在实务中也需要认定确实存在某种危险才可成立犯罪，换句话说就是抽象的危险犯的危险可以通过反证出罪，即如果确实没有危险，就不成立抽象危险犯。[4]张明楷老师也指出，虽然抽象危险犯中的危险无需司法工作人员具体判断，但是若具体案件中特别情况导致行为根本不具备任何危险，则不能认定为抽象危险犯。如危险驾驶罪中行为人醉酒后深夜在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车，不可能造成他人伤亡的，不应认定为危险驾驶罪。[5]

从该层面来说，行为人出于收藏、娱乐之目的持有气枪的，在有充分的证据证明行为人从未将所持气枪用于违法犯罪活动，之后也无将气枪用于违法犯罪活动之可能性，仅是将气枪放在家中欣赏、把玩，亦即可证明行为人的行为不仅不具备造成不特定的、多数人的人身、财产损害的危险，此种情况下，可以认为行为人的行为根本不具备任何危险，也就不具备立法之时所拟制的危险，因而，不成立抽象的危险犯。

持有型犯罪通过将犯罪预备行为、单纯的法益侵害危险或义务违反行为纳入刑罚处罚范畴，并通过犯罪构成之规定改变刑事证明的内容、降低证明要求，进而将一些离法益侵害相当遥远的危险、甚至仅是经过立法者所拟制的单纯的规则的违反，纳入处罚范围，使得持有型犯罪具备预防功能，这种预防功能使得该类犯罪在强化社会保护、防止行为人逃避刑事追究方面，发挥着其他类型的犯罪所不具有或者无法比拟的堵截性功能。[6]

但同时也正是基于持有型犯罪的上述特征，使其实质上蕴含着巨大的风险，劳东燕老师就认为持有型犯罪，首先在实体法层面，其处罚的是一种法益侵害的危险，且是距离法益侵害相当遥远的危险，离对法益实际造成损害相对非常遥远，这可能不当的扩大持有型犯罪的处罚范围。其次在程序法层面，持有型犯罪的成立以一定的法律推定为前提，如非法持有枪支罪就存在对抽象的危险的推定，该罪于立法之时就直接推定违反枪支管理规定的持枪行为，对公共安全具备抽象的危险[7]，这种推定使得法律证明标准降低，但也会导致持有型犯罪的滥用。因而，为了防止持有型犯罪处罚范围的无限扩大，就需要对该类犯罪成立的部分要素作出限缩解释。如非法持有枪支罪中的“持有”就需要进行限缩解释。劳东燕教授就认为针对非法持有枪支罪中的“持有”进行限缩解释，要求“持有”必须满足以下三个要求：（1）所依附的先在行为或续接行为本身必须具备犯罪性；（2）对特定物品行使控制与支配已达到合理的时间，行为人具有在继续持有与放弃持有之间进行选择的机会；（3）行为人持有特定物品的意图属于立法规制的目的的范围。[8]

首先，持有型犯罪一般是作为更为严重的犯罪的结果状态或者预备状态而存在，但是因更为严重的犯罪难以证明，为了更好规制犯罪，退而求其次将持有行为规定为犯罪来处理。因此，刑法上将持有行为规定为犯罪，并不是因为持有行为本身为刑法所不容，而是因为持有特定的物品往往意味着该行为之前或者之后伴随其他更为严重的犯罪，而又因为之前或之后的犯罪无法证明，就直接对持有行为定罪处罚，因此持有型犯罪究其根本不是持有行为本身直接具备法益侵害性，其法益侵害性需要与之前或之后犯罪行为想关联来体现。在这种情况之下，以收藏、娱乐为目的持有气枪的，因其之前或之后都没有更为严重的犯罪行为的存在或存在的可能性，持有行为本身并不当然具体侵害公共安全的危险，因此该种“持有”不属于非法持有枪支罪中的“持有”。

其次，刑法上就特定物品的持有构建持有型犯罪，本质上是为了打击更为严重的关联犯罪，因此持有特定物品的“持有之目的”也理应与相应的更为严重的关联犯罪之目的相联系，即持有之目的需要属于立法规制的目的的范围内。因而，针对以收藏、娱乐为目的而持有气枪的行为，行为人自始至终持枪的目的均仅为自身欣赏、把玩，并无用于违法犯罪活动之企图，而这种主观上只是自身收藏，并无侵害公共安全、侵害他人人身财产意图的持有目的，于根本上就不会对刑法所保护的法益有任何侵害的危险，即该种持有目的不在立法所规制的目的范围，其“持有”不属于立法规制范围内的“持有”。

针对以收藏、娱乐为目的持有气枪的行为，不管是从法益侵害的角度，还是从危险犯的出罪视角，抑或是从对持有型犯罪的限缩解释角度，都因该类行为本质上不会对刑法所保护的法益有任何侵害的危险或可能性，即不属于刑法所规制的对象，不构成犯罪。当然，笔者认为以收藏、娱乐为目的持有气枪行为不构成犯罪，首先，不意味着该类行为绝对不构成犯罪，若有一定证据可以证明行为人有将气枪用于违法犯罪活动目的，当然可以追究其刑事责任，不过出自于刑法规定持有型犯罪之目的，这里的证明标准相对较低，但是较低并不直接意味着无需证明；其次，也不意味着该类行为不违反任何法律规定，出于维护社会生活之安定、社会秩序之稳定以及枪支管理的需要，对于该类行为完全可以处以行政法上的处罚，而没有任何障碍，笔者于该篇文章中意思，仅是认为对于这类行为，不需要直接处于严厉程度最高的、刑法上的处罚。