2020年11月6日，市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称“《指导意见》”，明确了对网络直播营销行为的相关监管与规范，网络直播营销违法行为将受到依法查处。

除此之外，新修订并于2020年9月1日起施行的《浙江省广告管理条例》第二十条亦对直播、短视频等形式推销商品或者服务作出相关规定。[1]由中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草制定的直播带货行业内首部全国性社团标准《视频直播购物运营和服务基本规范》已发布征求意见稿。[2]该标准对行业术语和定义、“带货”产品的商品质量、直播场景软硬件要求、网络主播的行为规范、MCN机构的服务规范、行业企业的经营管理、内容发布平台合规性、产业孵化器和培训机构的准入条件、行业诚信体系建设、物流外包管理、监管部门的监督管理等都做出规范要求。2020年6月24日，中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》，这是国内出台的第一个关于网络直播营销活动的专门规范。

直播涉及选品谈价——平台对接——直播推广——交易下单——商家发货——售后整个链条，且又借助于互联网，因此难以避免受到《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“《电子商务法》”）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称“《产品质量法》”）、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“《食品安全法》”）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消费者权益保护法》”）、《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）、《中华人民共和国价格法》（以下简称“《价格法》”）、《互联网文化管理暂行规定》、《中华人民共和国网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规规制。

本文旨在解读《指导意见》出台后，对网络直播营销活动产生的相关影响，为直播营销行为提供较为专业的合规策略，便于直播可持续经营。

《指导意见》并未将直播简单地一概视为单纯的广告行为，从市场监管总局态度来看，总局认可网络直播带货与传统的商业广告有一定区别。但是如何界定“宣传、推广”“构成商业广告”规定较为模糊。[3]

该款中的“宣传、推广”概念应该有所限缩，限于与传统广告形式相类似的情况。

相较于传统商业广告，网络直播有如下特殊之处，第一，播放次数，直播相同内容仅仅播放一次，广告具有多次播放的特点。第二，随机性方面，直播具有随机性，直播中涉及到的宣传介绍往往是由主播现场进行描述。且夹杂与受众的互动性，虽事先可能有相应稿件与预演，但直播中仍具有脱口即出的特点。尽管如此，直播的广告色彩仍十分明显。尤其是在涉及商品的宣传介绍上，甚至下单交易亦在同一过程中完成。

不属于“传统广告”的某些直播，也不意味着可以规避相应的责任。除了《广告法》对虚假广告作出了相关规定外，《反不正当竞争法》亦对虚假宣传作出了相关规制，且涵盖了非传统广告之外的部分宣传行为。

《指导意见》明确规定了“不得通过网络直播发布法律、法规规定禁止在大众传播媒介发布的商业广告”并规定，“未经审查不得发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告。” 《指导意见》同时规定了参与直播平台责任，负有对内容的审核与监管责任。[4]

目前的争议点是：是否未经审查涉及医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等内容均不允许发布？绝对禁止直播？何种被认定为广告？软文广告是否可行？互动性咨询是否可行？

一般来说，科普宣传、互动式咨询一般不被认为是广告，互动式咨询往往具有随机性，发布次数往往只有一次，事先送审不具有可能性。科普宣传应注意不具有任何广告色彩，否则即需要进行预先审批。在软文广告认定方面，如果软性广告（类似软文）性的直播如果能够被认定为广告，则会受到限制，是否被界定为广告，除了《广告法》规定的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”的判断标准外，主要从露出的频次性、播放是否具有可重复性、商业目的是否明显、是否有链接跳转到官网、活动界面等方式进行判断。此外，还应当注意，即使不需要进行预先审批，互动性咨询对于主播资格往往有一定的要求。比如明星直播的性质认定等，都是个问题。

直播并非仅仅包含直播带货，还有诸如科普宣传、产品在线测评、互动式咨询、软文广告、恰饭植入等诸多形式。直播带货行为也因为行为不同，不同的众多法律《电子商务法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》对其进行规制。

具有多频次的露出、商业目的明显的大部分直播往往倾向于认定属于网络直播营销活动，应当引起足够注意。目前对于涉及科普宣传、产品在线测评、互动式咨询、软文广告、恰饭植入等诸多形式的直播处罚案例较少，但并不意味着此类隐晦的宣传可以存在违规而不受规制。随着针对直播视频监管的深入，这些一次性播出的直播内容都会收到监管，都会被检索和追溯。

《指导意见》未使用诸如直播平台、电商平台、MCN机构、主播等词汇，而是根据提供服务不同划分为不同类型的“网络平台”。

1.主播宣传及相似行为（网络平台为商品经营者或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广），构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。

主播应当在对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传应当真实、合法。避免虚构交易或评价、网络直播者欺骗和误导消费者等不正当竞争过网络直播销售禁止进行网络交易的商品或服务、实施虚假或者引人误解的商业宣传、帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传、仿冒混淆、商业诋毁和违法有奖销售、侵犯知识产权产品、发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言、利用虚假的或者使人误解的价格手段诱骗消费者进行交易。

2.直播平台及相似平台（网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务）应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。

直播平台不可擅自删除消费者评价、对平台内经营者侵害消费者合法权益行为应当采取必要措施、同时尽到资质资格审核义务、对消费者尽到安全保障义务。

3.MCN机构及相似平台（网络平台以其他方式为其用户提供网络直播技术服务，应根据平台是否参与运营、分佣、平台对用户的控制力等具体情形），适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的相关责任和义务，或适用法律法规关于网络服务提供者的责任和义务。

若MCN机构参与运营、分佣、平台对用户的控制力，则亦需要履行消费者权益保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任。

4.销售方、经销商、店铺（商品经营者通过网络直播销售商品或者服务），应当在其网店首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息，并向消费者提供经营地址、联系方式、售后服务等信息。按照《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《价格法》《商标法》《专利法》等相关法律规定，履行相应的责任和义务。