虚拟货币行业涉非法集资风险认识之十大误区（上）
作者：曾峥 李啟珍 陈伊韬 2022-09-092022年2月23日，最高人民法院决定对《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件司法解释》）予以修改，修正后的《非法集资案件司法解释》自2022年3月1日起实施。该解释第二条第八项修改为“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。这一修改再次引起了业界对虚拟币触及非法集资法律风险的密切关注。
实际上，自2017年9月4日央行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称《2017公告》），到2018年4月央行等五部门发布《防范以“虚拟货币”名义进行非法集资的风险》，再到2021年9月24日十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《2021通知》），官方即已三令五申禁止虚拟货币非法集资活动。而上述《非法集资案件司法解释》无疑是进一步明确了虚拟货币类非法集资案件的法律适用标准。
下面笔者结合新规修改及监管政策的延续，重点围绕虚拟币行业从业人员存在的常见误区来分析虚拟货币业务的非法集资犯罪风险。
误区一：《非法集资案件司法解释》出台前，虚拟货币不会涉及非法集资类犯罪。
近年来涉虚拟货币的非法集资案件数量呈逐年上涨趋势，并在2019年飞跃式上升。其中，2021年传销（48.52%）、诈骗（27.82%）、网赌（11.96%，常关联洗钱类犯罪）类案件相对较多，而非法集资类案件占比相对较低，仅0.54%。[1]由此可见，《非法集资案件司法解释出台》前，伴随着部分虚拟货币已经在一些国家或地区得到法律或市场认可，许多黑灰产业也将虚拟货币作为交易首选，虚拟货币涉及非法集资类犯罪的案件已有发生。
之所以数量相对较小，一方面是因为非法集资类犯罪的法定构成要件需要满足非法性、公开性、利诱性、社会性的特征，虚拟货币的募集对象与以往P2P、私募类案件的募集对象存在差异，相对圈层化从而较为封闭；另一方面，之前执法监管的主要着力于“以虚拟货币为噱头”，也即挂羊头卖狗肉，缺乏真实交易基础，以直接收割新入场人员资金为目的，甚至能够操纵修改后台数据的虚拟盘；这种相对简单粗暴的犯罪手法，往往也能够被传销、诈骗等犯罪评价所包含。尽管案件数量少，但从业人员不能忽视的是，从监管的延续性来看，早在《2017公告》中，央行就明令禁止虚拟货币ICO（Initial Coin Offering，即首次公开发行），2018年央行上海总部《常抓不懈，持续防范ICO和虚拟货币交易风险》中也对ICO以及衍生而出的IFO、IEO、IMO等变种虚拟货币融资手法予以警示。
由此可见，虚拟货币类非法集资案件早已有之，《修改司法解释的决定》对相关法律适用的进一步明确化，既是承接文件政策一贯精神，落实于法律之上的增补必然，无疑为新形势下打击预防虚拟货币非法集资犯罪提供了更加明确的法律依据。
误区二、只要在境外开设虚拟货币交易所或发行虚拟货币项目，即可以不受境内监管，不被追究法律责任。
我国《刑法》第六条规定了刑事犯罪的属地管辖权，即凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。依照属地管辖规定，犯罪的行为或者结果地，包括犯罪行为的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点，犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地，其中有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，网络犯罪的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。同时，具有特殊情况，由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的跨省（自治区、直辖市）重大网络犯罪案件，可以由公安部商最高人民检察院和最高人民法院指定管辖。
《2021通知》中第三条明确规定：境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。
由此可见，此类案件国内公安机关是否可以“管辖”，与对外宣传的公司所在地是在境内或境外，并无排他的决定性关联，只是很多情形下，公司所在地往往也是犯罪行为的直接发生地，当地公安机关更能掌握主动权。同时，由于网络犯罪的特殊性，犯罪行为地、结果地往往横跨多个区域，也就意味着多地公安都会获得管辖权。目前司法实践中时常出现外地公安机关跨省侦办虚拟货币案件，如韩国DGC共享币（（2020）苏0991刑初175号）传销案件中，组织发起者为韩国人，境内中国区总部在浙江，系由江苏盐城公安承办。
误区三、新解释中对虚拟货币交易定性非法吸收资金，意味着国家变相认可了虚拟货币交易的合法性。
法理层面，刑事和民事是基于不同的角度所作出的法律评判，物的本身价值与其是否合法并无关联。《民法典》第四百六十二条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险。该占有保护请求权并不因占有物的取得非法而排除，意在保护占有的稳定性，避免社会秩序的进一步动乱。德国著名法学家耶林在其名著《论占有》中明确指出，自占有保护层面言，强盗与小偷亦受保护。故在小偷所占有的盗窃物被他人再次非法占有时，虽然盗窃来的赃物本身非法，但依然可以作为有价值的财产定性后者入罪。因此，无论是集资法币、虚拟货币也好，甚至是淫秽物品、毒品等明确非法的违禁品，能够认定其价值并不等同于认定其交易本身的合法性。
监管层面，央行2013年《关于防范比特币风险的通知》一直到2021年《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，官方均不认可其具备货币的法偿性。从历史文件沿革来看，2013《关于防范比特币风险的通知》对于虚拟货币属性的描述为：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”
实务层面，杭州互联网法院在2019年发布的《网络社会治理审判观点》认为，“比特币不具有货币属性，但因其凝结了抽象劳动力，具有使用价值和交换价值，应认定其具有虚拟财产和商品属性”。2021年北京市朝阳区法院（2021）京0105刑初1302号认为：“虚拟货币具有财产属性，为财产性利益，属于盗窃罪所保护的法益。”2022年5月5日上海高院在官方公众号“浦江天平”上的一则案例评析中也肯定了比特币作为虚拟财产的价值所在。
误区四、我国不认可虚拟货币的法偿性，因此，通过币币交易即可规避非法集资风险。
如上所述，基于国家确保金融安全的考量，我国尚不认可“虚拟货币”的货币本质，即明确其不具有法偿性。由此，部分虚拟货币从业人员认为，未通过法定货币募集资金，而是通过币币交易的形式接收主流币，即可规避非法集资、传销等相关吸收资金类犯罪的行为。
不认可虚拟货币的法偿性，仅仅是国家基于金融安全的考量而认定的，但这并不代表着国家否定了其商品属性和经济价值。刑事案件讲究实质评判，穿透认定，因此，尽管国家否定虚拟货币的法偿性，但在刑事实质认定层面，依然可以通过穿透认定的方法，在犯罪认定层面明确其所涉及的具体金额。尤其是在《修改司法解释的决定》颁布实施以后，从法理上已经没有问题。
此外，在实务层面，已有类似币币类型交易被认定为非法集资犯罪的先例，比如（2020）苏09刑终488号Plustoken案中，依照体系解释原则，在认定传销类犯罪时也可能予以参照，将吸纳的虚拟货币作为资金认定。从刑事控告的角度来看，被害人遇到虚拟货币项目理财或ICO投资致使持有的虚拟币被骗的，公安部门也应当基于此条款认可虚拟币的财产价值属性而非由受害人自证价值，也应当可以援引该条款进行控告。
相关法律法规：
《中华人民共和国刑法（2020修正）》
《中华人民共和国刑事诉讼法（2018）》
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）》
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（2019）》
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》
《防范和处置非法集资条例》
《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）
《公安机关涉案财物若干管理规定》
相关政策文件：
《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017）
《防范以“虚拟货币”名义进行非法集资的风险》（2018）
《常抓不懈，持续防范ICO和虚拟货币交易风险》（2018）
《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（2021）
注释
[1] 中科链安 中国（大陆）虚拟货币犯罪形态分析报告（2021年度）
