11月20日，卡塔尔世界杯在万众期待中顺利开幕，作为顶级国际体育赛事之一，其代表着巨大的流量和商机，成为品牌们一掷千金的角逐战场。虽然中国队没有登场的资格，但中国品牌却登顶了本届卡塔尔世界杯，根据GlobalData公布的数据，今年的世界杯上，中国企业成为本届世界杯最大赞助商，为卡塔尔世界杯赞助了共13.95亿美元，超过了美国的11亿美元。共有四家中国企业入选官方赞助商名单：万达集团、海信集团、蒙牛乳业、vivo。

此次宣传厮杀大动作中，某集团凭借一句“中国第一 世界第二”的广告语，成为开幕战备受热议的对象，让不少球迷和网友直呼“某，你是真的牛！”正所谓有争议才是真的红，该广告语也引发法律界的讨论，国外赛事中的广告宣传，究竟面临哪些合规风险呢？

（一）市场监管总局会议指明2022执法新方向

2022年3月29日，全国市场监管部门广告监管工作会议以视频形式召开，全面总结2021年广告监管和指导广告产业发展工作，分析了当前形势，部署了2022年重点任务。会议要求，2022年广告监管工作要贯彻落实习近平总书记关于“广告宣传也要讲导向”的重要指示精神，突出“为迎接和开好党的二十大净化市场环境和社会氛围”这一主线，持续强化广告导向监管，着力规范和净化广告市场秩序，着力指导和推动广告产业高质量发展，其中明确指出要聚焦核心职能，不断强化广告监管执法以及补短板强弱项，夯实广告监管工作基础。

这为2022年的广告监管执法定下了总基调，需要企业以及广告从业人员引起高度关注与重视，监管部门并非会因为疫情而放松监管，这也与2022年4月17日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中所明确提出的要建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场的目标相吻合。（具体参见往期文章《公平公正、立破并举—“全国统一大市场”下的执法基准 深度解读<关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见>》）

（二）市场监管专项活动指明监管重热点

2021年4月起，市场监管总局在全国组织开展多项专项清理整理活动，整治行动重点打击医疗、药品、保健食品、教育培训等领域广告乱象，如以介绍健康、养生知识等形式变相发布虚假医疗、药品、保健食品广告，利用科研单位、学术机构、教育机构等作推荐、证明发布教育培训广告，假扮医生、专家、教授、学者，误导老年人、青少年的“神医”“名师”广告，未经审批发布医疗广告，发布具有夸大效果以及违背公序良俗的医疗美容虚假违法广告等。市场监管总局始终保持“全覆盖、零容忍”的监管高压态势，整治行动期间，全国各级市场监管部门针对医疗、药品、保健食品虚假违法广告处罚共计8665万元，针对教育培训类虚假违法广告处罚共计4172万元。

2022年，市场监管总局将持续巩固整治成果，继续保持对虚假违法广告的高压严打态势，紧盯民生诉求，坚持问题导向，积极回应社会关注和消费者关切的热点问题，为消费者营造诚信、规范、有序的消费环境。 在上述监管态势下，消费与零售领域、医药领域等重点领域的企业必须强化广告合规自查、监测、培训和专业积累，避免在高压严打中遭受严重损失。（具体参见往期文章《2022年广告监管趋势及北上广监管执法现状》）

我国《广告法》第9条指出，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；国家工商局还曾明确答复，“顶级”“极品”“第一品牌”是与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同的绝对化用语，也不得使用。

但某事件的关键问题在于，涉事广告是在国外打出的。在国外做广告是否也要遵守国内的广告法？换句话说，国内的广告法是否有域外效力？《广告法》第2条规定：在我国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，应当受到该法的约束。该条将广告法的适用对象限定为“我国境内的商业广告活动”，而远在卡塔尔发布的某广告，是否属于发生在我国境内呢？

（一）境内最高级广告违法案例索引

（二）国外赛事广告是否适用我国《广告法》之观点展示

对于本次某“中国第一 世界第二”此种发布在国外赛事上的广告，是否应当受到我国《广告法》的规范，当前众说纷纭。有观点称，从地理范围来说，我国《广告法》明确规定其适用范围为“境内”，而本届世界杯的举办地为卡塔尔，因此“中国第一 世界第二”的广告字样只是出现在卡塔尔球场上，并不符合《广告法》的适用范围。虽然有大量中国观众会通过直播、转播等途径观看到广告，但是这不能改变广告的宣传地，不能因为中国观众可以看到该广告便认定该广告的发布发生在我国境内。

然而，亦有不同看法，有学者认为《广告法》第2条既然有“直接”和“间接”推销的用语，就意味着在我国境内通过户外广告牌以及广播、电视、报纸等媒介推销自己的商品或服务，本质上也是在我国境内“直接”开展的商业广告活动，同样要受我国《广告法》的约束。这样的话，“中国第一 世界第二”用的是中文广告语，又是在举世瞩目的世界杯赛场上，可以推定广告主知道或应当知道该广告会随着赛事的转播和收看，大量出现在国人面前，是其所要追求的效果。此种观点认为，虽然该广告发布在域外，但某通过电视或网络媒体，“在我国境内”也“间接”地推销了自己的商品，该商业广告行为的影响依旧主要在境内，仍可能误导国内消费者，造成不公平竞争。

（三）通过赛事直播而在中国境内展现的境外赛场广告是否属在中国境内的广告活动

通过上述观点可见，争议的焦点在于，何为“境内”的“商业广告活动”，赛事直播是否会导致该广告行为被认定为发生在境内？

1.广告行为发生地不包括纯粹的危害结果发生地[1]

根据《刑事诉讼法》第二十四条，以及最高人民法院司法解释第二条，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。即，“犯罪地”与“犯罪行为发生地”并不等同，“犯罪行为发生地”不包括纯粹的“犯罪结果发生地”。根据新《民事诉讼法》第二十八条以及最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释第二十四条，“侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。即，“侵权行为地”与“侵权行为实施地”并不等同，“侵权行为实施地”不包括纯粹的“侵权结果发生地”。

因此，刑事诉讼、民事诉讼中的前述情形，可用来参照界定行政处罚程序中的相关概念,即 “违法行为地”与“违法行为发生地” 是具有一定区别而非等同的概念。“违法行为地”包括“违法行为发生地”和“违法行为危害结果发生地”（或称违法行为结果地）两大类别，“违法行为发生地”应当是指实施违法行为过程中所经过的地域。相应地，广告行为发生地，就是指制作广告、实施广告违法行为所经过的地域，不包括该广告纯粹的危害结果发生地。

2.如何界定“境内”的“商业广告活动”

全国人大常委会法工委编、郎胜主编，法律出版社2015年8月出版的《广告法释义》第4页对该法第二条进行学理释义时提出：“广告活动涉及设计、制作、代理、发布等各个环节，只要某一环节发生在我国境内，其相应的广告活动即须受本法调整。”

据此，虽然纯粹的广告危害结果发生地不属于广告行为发生地，但如果商业广告的设计、制作、代理、发布等环节涉及发生在我国境内，在该商业广告影响了境内市场竞争和消费环境的情况下，或可认定属“境内”的“商业广告活动”。

3.境外广告转化为境内广告的理论研究

境外广告和境内广告是相对的，区分二者的标准也有多种。常见的第一种是广告发布地标准，即：发布地在中国境外的广告称之为境外广告；反之，则为境内广告。[2]第二种是广告传播地标准，即：在中国境外传播的广告称之为境外广告，在中国境内传播的广告称之为境内广告。以广告传播地为标准区别境外广告和境内广告时，暂且不考虑广告的发布地。第三种是广告效果发生地标准，即：广告效果仅仅发生在中国境外的广告称之为境外广告，发生在中国境内或者同时发生在中国境内的广告称之为境内广告。除了上述三种划分标准之外，区分境内外广告可能还有广告主所属国、广告设计地、广告制作地、广告目的地等标准。在实践中区别境内广告与境外广告也许不能单独依据其中的某一个标准，而是需要综合参考几项标准。

在当今互联网时代，境内广告快速地传播到境外，对其他国家或者地区的受众产生影响。同样地，境外广告也很容易在境内传播，转化为境内广告。例如此次某集团发布的“中国第一 世界第二”广告，按照原始发布地标准进行判断，可以认定是一条境外广告。但是，该广告却随着各个平台的体育赛事直播或转播，被引入中国境内，转化为效果发生地标准下的境内广告。由此可知，一则具体的广告究竟是境内广告还是境外广告，并不能简单依据选定的时间点（即广告首次发布时间）的存在状态来判断广告行为发生地，还需要结合广告发布和展示的持续存在状态来判断，广告行为发生地随着时间的推移可能会发生转化，境内广告转化为境外广告，或者境外广告转化为境内广告。这种境内广告与境外广告的相互转化，既是一个事实问题，同时也是一个法律问题。

从事实角度看境内外广告相互转化，是单纯以国境线为标准的，具体考察境内广告是否被传播到其他国家或地区，对该国家或者地区的受众产生了广告效应，或者是境外广告是否被传播到本国境内，对本国公众产生了广告效应。这种事实的发生不受广告经营者或者广告发布者的主观意志影响。从法律角度看境内外广告相互转化，除了需要认定境内外广告相互转化的客观事实之外，同时还需要分析广告经营者或者广告发布者的主观意思。具体言之，在已经确认了境内外广告事实上发生了转化的前提下，还需要考察广告经营者或者广告发布者具有促使这种转化的主观故意或者过失。如果广告经营者或者发布者既没有让其境外广告转化为境内广告的主观意思，也没有促成其转化的具体行为，并且其进入中国境内是自己力所不及的情况下发生的，那么，这种转化的事实虽然发生了，但境外广告在这种情形下转化为境内广告就不能产生相应的法律后果。[3]

4.某集团发布在境外赛场但是通过赛事直播而在境内展示的中文广告，能否被认定为“境内”的“商业广告活动”

考察“商业广告活动”的全过程，对于某集团的广告语，应当从相关广告的策划、协商等环节入手，看有无发生在境内的广告活动环节。如果有证据证明某集团发布在境外赛场的“中国第一 世界第二”广告，其广告创意、设计主题、广告内容、广告合同条款等内容，是在境内策划的，或者是通过境内互联网终端、移动通信工具等境内通信载体，向境外代理商或者境外运营商进行信息传送、进行协商沟通的，其涉案广告活动就有可能被监管机关认定为有部分环节发生在境内，因而适用《广告法》对其进行规制。

商业广告之本质功能就是劝导、说服、引诱、吸引社会公众来购买其商品或者接受其服务，达到营利之目的。所以，国家制定广告法律规范规制广告的设计、制作、发布等行为，归根结底是防止广告主发布虚假广告、侵犯其他经营者合法权益的广告、扰乱市场竞争秩序的广告等。[4]其立足点在于规范广告的发布、传播及其效果。（具体参见往期文章：《从公序良俗角度看待企业的品牌合规建设——试论椰树集团直播广告》，载锦天城律师事务所官方公众号2022-10-25）

根据上述讨论，某集团本次广告活动是否可能被划定为“境内”，不仅要考虑事实层面的效果，更要关注企业本身与相关主体的主观态度，即其是否明知并追求该广告在境内转播并对公众产生影响。由于“中国第一 世界第二”的宣传语是通过中文表达的，故其还是存在一定风险被认定为主观故意的；倘若其发布语言为英文，风险或可能有所降低，但是具体的认定工作还要看实际的行政执法行为。

5.某集团广告如被认定为“境内”“商业广告活动”的广告费计算与分割问题

“中国第一 世界第二”的广告利用了中文表述，展现在全球性赛事上的传播画面中，一方面对某集团知名度的构建起了极大的作用，但另一方面，广告的公众不仅是中国境内居民，还是全球的华语人群，若利用境内商业广告活动，夸大或虚构事实、故意误导全球华语消费者，会使得许多潜在消费者流向该公司，从而剥夺了本应属于同行业其他权利人的市场份额和商业利益，不利于维系营商环境、营造良好市场竞争机制。

计算行政处罚或者侵权损害赔偿的金额时，某集团投入的广告费用作为考量因素，是具有震慑力的常见实务做法。如针对发布虚假广告的行为，根据《广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。

由此可见，境内商业活动的广告费用认定必然是实务中的重点，应当进一步分析广告费在境内外如何计算和分割。通过赛事直播而在中国境内展现的境外赛场广告，应区分属于在中国境内广告活动的广告费用部分、在境外广告活动的广告费用部分，行政处罚或者侵权损害赔偿也仅针对境内商业广告在中国境内广告活动中的产生的广告费用部分，该部分的计算分摊方式目前尚无可参考的权威方式，但依据节目在境内外的收视率比例、官方门票和周边售卖的境内外消费者比例，或许可以构想出一个广告费用境内外分割的模型。

（四）境外投放广告，遵守卡塔尔法律

在国际盛赛上开展赞助活动，相关企业在建立合作时必然需要签订合作协议来约束彼此的行为，在世界杯赛场上投放广告，也需要与国际足联和卡塔尔方签署合作协议。与国外企业合作时，就涉及到了选择适用哪国法律的问题。

我国《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。据此可知，如果某在签订协议时，与对方约定遵守卡塔尔的法律，这则广告自然应该受其约束，才能在绿茵场上播放。

当然，也不能否认存在双方约定适用中国法律的情况，那该广告必然违反我国《广告法》的规定。但按照常理来说，一般不会有企业愿意冒此大险，既违反法律，又承受巨额经济损失。再者来说，按照国际赛事的惯例，合同双方一般也会优先选择使用举办地的法律。[5]

实习生魏安瑶、李舒益对本文亦有贡献。

[1]黄璞琳：《通过赛事直播展现的境外赛场广告属在中国境内的广告活动吗？》，载《璞琳说法》官方公众号2018-07-09。

[2] 陆永工、张龙德：《广告管理文化研究》，载《当代传播》2005年第4期。

[3] 叶霖、邵文华：《境外广告转化为境内广告的合法性研究》，载《甘肃广播电视大学学报》2021年第4期。

[4] 高力、王晓清、黎明：《网络广告学》，电子科技大学出版社2005年版。

[5] 参见刘昌松、韩骁：《世界杯赛场上自称“中国第一”的广告，违法吗？》，载《新京报评论》官方公众号2018-06-22。