引子：近几年，本人参与了数起非法集资案的辩护工作，深切体会到非法吸收公众存款罪的适用之频繁，在刑法中的口袋罪地位越来越凸显。鉴于此，总结案件辩护经验，通过梳理“非法性”评价依据的变化，探讨“非法性”认定的实质化判断，从这两个维度就金融创新与发展中的非法融资风险做简要分析。另外，以本罪为主题，还有两点考虑：一是金融活动在本质上是以货币、资本为商品的商业行为，在诸多刑事风险中，非法吸收公众存款犯罪的风险性无疑是最高的；二是在非法吸收公众存款罪中，非法性是其本质特征，也是区分合法融资行为的关键。可以说，在某种程度上，把握好非法吸收公众存款罪的界限，对于防范擅自发行股票、公司、企业债券罪，操纵证券、期货市场罪以及擅自设立金融机构罪等非法集资类犯罪的刑事风险颇有裨益。

自1997年刑法典修订以来，非法吸收公众存款罪之“非法性”的认定标准，经历了从单一标准到二元标准的变化，而其重要原因之一就是防控金融风险，推动金融创新发展的现实需要。

1998年7月施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确了非法集资中“非法性”认定的单一标准。其第4条第2款，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。由此，不管是非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款，其非法性的标准只有一个即“未经中国人民银行批准”。可以说，这一时期融资行为合法与非法行为的界限，是较为具体、明确的，仅从中国人民银行是否予以批准这一形式判断即可把握。但是，随着金融活动发展，出现了更多新型的且不需要中国人民银行批准的金融活动，在这种情况下，1999年中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》扩大了“非法性”的判断依据，即将其限定为“未依照法定程序经有关部门批准”。该规定虽然改变“非法性”的内涵表述，将批准机构改为“有关部门”，不再局限于中国人民银行这一特定主体，但实质上仍然以是否经过审批程序作为唯一的判断依据。

然而，在此后的十年间，中国金融体制改革持续推进，金融市场发展迅速，金融创新产品、新业态不断出现，推动“非法性”判断依据的多元化就有了现实必要性。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条拓宽了“非法性”的认定标准，将内涵扩大为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。由此，非法性的认定从单一标准转变为双重标准，即在未经有关部门依法批准的情况下可以认定为“非法”，但即便获得批准，具有了某种合法经营的外在形式，倘若在经营过程中以法律禁止的方式融资的，仍然可以评价为“非法性”。这样一来，程序性的合法性并不必然解决融资行为的正当性问题，有关部门可以穿透合法性的“外衣”对经营活动进行过程性审查，从而将非法性认定的源头性评价改为全过程评价。这种解释方式有助于打击新型金融领域的违法犯罪活动，但同时也削弱了“非法性”依据之明确性，为非法吸收公众存款罪司法扩大化埋下了隐患。

值得注意的是，2021年5月1日，国务院制定的《防范和处置非法集资条例》开始实行，其中第2条规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”。非法集资是非法吸收公众存款罪的上位概念，其外延要宽于后者，但是其对“非法性”表述的却颇有意思。与刑法层面“借用合法经营的形式吸收资金”这一模糊性表述不同，该条例将“非法性”的依据明确为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。由于未经国务院金融管理部门依法许可，本身也是违反国家金融管理规定的行为，所以后者实属兜底性条款，换言之，本条其实可以概括为“非法性”就是“违反国家金融管理规定”。这样一来，非法性的依据就从二元标准再次回到了单一标准，提高了非法性判断的明确化。然而，遗憾的是，2022年3月1日起施行《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对该规定只是“有限借鉴”——在引用“未经有关部门依法许可“的同时，保留了原解释中“借用合法经营的形式吸收资金”的说法。这样一来，在司法实践中，如何理解这一规定的实质内涵，对于准确评价行为性质、化解刑事风险，至为关键。

从“未经有关部门批准”到增加“借用合法经营的形式吸收资金”，本质上是赋予“非法性”评价的实质化。也就是说，即便融资主体取得了合法审批手续，但是如果经营模式符合非法吸收公众存款罪之社会性、公开性和利诱性的三个特征，也仍然可以以此否定合法性，将其评价为“借用合法经营的外壳”行非法融资之实。然而，在司法实践中，不管是集中资金委托他人炒股，还是私募基金、股权众筹等金融活动，都带有融资的色彩或者属性，此时，如何准确把握行为界限，就需要注意非法性的实质判断标准。

一是对于“吸收资金”的理解应避免形式化认定。所谓吸收资金，其本质就是将社会闲散资金归集起来予以占有、控制，而原资金持有人变成投资人，享受产生的收益。从司法实践来看，一些案件对吸收行为的认定存在形式化的倾向，即只要行为人将他人资金归拢在一起予以支配，就认定为“吸收资金”，进而以是存在公开性、利诱性而评价为“非法性”。事实上，集中资金使用并不等于吸收资金。比如，甲经朋友介绍认识了“炒股高手”乙，遂将其股票账户交于乙来操控，而乙则要求甲多找一些朋友，让其帮助炒股，这样可以提高盈利，自己也可以赚取更多的佣金。甲就通过朋友圈找了多人的交易账户并交乙打理。乙持有操控的账户资金约有5000多万元，并与甲等人约定如果亏损，损失额由乙来承担；如果有盈利，则根据一定比例来分成。同时，乙不能更改账户信息，且只能通过账户使用资金，资金的具体用途有乙来决定。后因出现巨额亏损，乙又未能及时偿还，甲等人遂以乙非法融资向公安局机关举报。本案中乙的行为看起来与融资行为比较相像，且具备了宣传的公开性等特征，所以公安机关以非法吸收公众罪立案侦查。然而，这里关键问题是乙统筹多个账户炒股的行为，并非属于实质意义上的融资行为，其不具有对资金的实际控制权，没有形成法律意义上的资金池。只是替甲等人管理账户资金、用途，获取佣金。最终，本案未被认定为非法吸收公众存款犯罪。

二是非法性的实质判断也是一种过程性判断，因此，即便行为主体获得合法审批（备案）后，在经营过程也要警惕是否符合其他三项行为特征。这一点在私募投资或者股权众筹等领域较为明显。就私募领域来说，由于不需要有关部门批准而采取登记备案制，因此，私募基金管理人往往有合法登记的身份，而在募集中也往往会对基金进行了备案。但是司法实践来看，履行登记备案手续并不必然排除“非法性”。一些私募基金在募集过程中，极易采取利诱性的方式来赢得投资者的青睐。但是，一旦通过向社会公众公开宣传的方式走出上述引导行为，等于事实上符合了社会性、公开性和利诱性的融资行为特征，就不属于私募投资的范畴。换言之，虽然有私募基金的合法性在先，但实际从事的不是私募行为，在这样情况下，行为人仍然可能构成非法吸收公众存款犯罪。可以说，非法性的评价是贯穿于募集资金的全过程。当然，由于只有这三个要素同时具备，才可以说是一种实质的刑事不法，故而，只是在一个层面上违规，即便有利诱性，不存在针对不特定对象的公开宣传，也会因为缺少其他要素，而可能只构成行政不法。这一问题同样在股权众筹领域存在。作为一种公开募集资金的行为方式，其于非法吸收资金行为的界限可以说一步之遥。这种情况下，要把握好股权众筹的过程性风险，特别关注是否存在利诱性的问题。一旦承诺无风险、保本、亏损补偿等等，就可能构成非法吸收公众存款犯罪。当然，这并不意味着股权众筹中只有一个风险点，还要注意其与擅自发行股票、公司、企业债权罪的界限。在不承诺承诺保本无风险、巨额收益的情况下，如果向社会不特定对象发行等方式变相发行股票或者公司、债券累计超过200人以上，就可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。