ICO是当前在金融及区块链领域最炙手可热的名词之一，受到了众多从事区块链业务的企业追捧。根据行业的通行理解，ICO是“Initial Coin Offering”的简称。即发行者以初始产生的数字加密货币作为发行的标的和未来回报，从资金提供方筹集资金的一种方式。ICO可以理解为一种“公开发行”，只是把所发行的标的物由证券变成了数字加密货币。

ICO出现后，有欢呼者，认为ICO可以成为IPO的补充，甚至可以颠覆IPO；也有人认为ICO就是变相的非法集资，是骗局。近期，美国及新加坡的金融监管当局对于ICO均有相应的界定，将其定义为证券发行。如果将ICO定义为证券，在中国境内的ICO将受制于证券法的核准发行制度。那么ICO在法律上究竟应该如何界定呢？

一、区块链代币的法律属性

ICO的本质是将某种数字化权益或数字化资产、或者数字化代币（统称数字代币）销售给资金的提供方，筹措相应的资金，用于以该数字代币进行结算或支付的区块链体系的建设。

从表现形式看，ICO的过程中涉及向社会公众筹集资金，并且公众对于ICO所发行数字代币的回报有明确的预期，这与非法集资的客观表现具有一定的相似之处。特别是在境外部分监管机构将ICO作为证券监管的大背景下，合理界定ICO的法律属性，对于业界和社会公众具有一定的积极意义。ICO行为的法律属性，需要对其行为本质及背后的货币现象进行深入解析。

1、ICO代币本身的法律属性

虽然业界习惯于将ICO称为代币，甚至ICO的名称也来自于“Coin”一词，说明业界对于ICO的理解带有很强的货币发行属性。吴卫明博士认为，当前各个国家政府和货币监管当局对于区块链基础上所产生的数字代币（典型代笔是比特币），均存在监管的尴尬困境。将其作为货币监管，必然意味着监管承认“铸币权”的部分丧失，这将进一步让货币主权淡化，加速政府及货币当局失去“铸币税”的特权。如果将其不作为货币监管，也将面临无规则可以约束比特币的局面，从而鼓励区块链货币一步步蚕食货币当局的权力。吴卫明博士认为，各国监管机构对于未来货币的趋势也是了然于心的。区块链货币最终将在一定程度上替代法币的流通，无非是区块链体系以谁为主导建立的问题，或者说，哪个国家能够从区块链货币体系的构建中获利更多。如果一味的禁止区块链数字货币的流通，意味着某个主权政府将会失去把握新金融的能力和优势。在这一逻辑前提下，主权国家既没有能力阻挡区块链数字货币的产生和流通，也没有动力阻挡其发展，各个国家监管当局对于区块链货币遮遮掩掩的态度也就可以解释了。

1、作为数字资产的监管取向

按照中国人民银行对于比特币的监管精神，当前对于比特币是作为一种数字资产对待的，人民银行并未承认比特币或任何区块链数字代币的货币地位，也并未将其纳入非法货币进行打击。可以说，这种监管思路也是对新生事物的尊重。

2、作为证券的监管取向

尽管境外有部分监管当局明确了ICO作为证券发行的定位，但我国的金融监管机构当前并未将其界定为证券。未来是否会出台相应的规则，仍需关注监管的监管走向。

理解了金融监管当局对于数字化代币的法律定位，ICO行为的法律属性也就比较容易定位了。

二、ICO行为与非法集资的界定

如上所述，ICO与发行证券募集资金在形式上具有一定的相似之处，但由于监管机构对区块链代币总体持有的“数字资产”这一态度，至少监管机构当前并未将ICO界定为证券。而ICO募集资金的行为与非法集资中的“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”在构成要件上也存在差异。

吴卫明博士认为，在非法吸收公众存款的四个构成条件中，未经批准、公开宣传及面对不特定主体，这三个要件都是具备的。但如果将区块链代币归入数字资产，则此类资金募集行为将更接近于数字财产的销售，而非单纯的吸收资金。当然，如果将代币理解为货币发行行为，则将面对非法发行货币的法律责任。但，即使如此，这一法律责任构成与非法吸收公众存款依然是存在差异的。

另外，在部分ICO项目中，发行方并不收取各个国家的法定货币，而是以比特币作为发行募集资金的手段。在比特币被界定为数字资产的前提下，该种发行行为的界定会更接近于通过一种数字资产，交换另一种数字资产。这与非法集资所强调的“募集资金”存在差异。

因此，在区块链货币被界定为数字资产的基础上，ICO与非法集资存在差异。而如果募集的资产以比特币或其它区块链代币体现，则与非法集资的差异会更大。

三、ICO与诈骗罪的界定

ICO发行的是一种数字代币，由于当前监管规则的缺失，加之投资领域对区块链和ICO的追捧，有些项目并非真实的ICO众筹，而是隐藏了非法占有他人财产的目的。即，以虚构的区块链项目和数字代币骗取他人财产。那么，一个好的ICO项目如何避免被认定为诈骗呢？吴卫明博士认为，核心是整个项目的应用场景是否具有商业上的合理性，并且发行方是否在力所能及的范围内按照发行时披露的白皮书或者其他商业文件实施该项目。

通常而言，区块链代币与区块链应用是密不可分的，代币的价值往往取决于区块链的设计思路和应用。以比特币为例，比特币之所以价值在不断提升，因为在其分布式记账的机制下，网络结点越多，其不易篡改的属性就越是突出，无数挖矿者以其对整个分布式记录体系的投入，不断增加了比特币的可信性，比特币本身作为对这种记账体系的奖赏，被授予了新的挖矿者，这是比特币价值的来源，也是比特币价值不断被提升的机制。而以太坊则以区块链智能合约的持续应用，不断的赋予其代币以太币（ETH）价值。因此，商业设计的合理性与可实施性，是一个ICO项目是否可能成功的基础，也是判定发行方是否有虚构项目骗取财产的重要依据之一，当然，发行方是否为这个ICO项目的实施尽到了最大的努力程度，对于判定项目是否虚构也具有重要的参考价值。如果项目本身具有技术与商业应用的合理性，并且发行方为项目投入了最大的努力，则即使ICO项目最终未能成功，也并不符合诈骗罪的构成要件。

综上，ICO作为区块链领域的新兴资金筹集方式，可以审慎和理性的对待，并且按照现有的监管规则，该行为与非法集资存在差异。但ICO项目的发行方应确保项目的真实性，以避免被认定为存在欺诈乃至诈骗行为。

注：本文仅作为学术研究之用，不代表监管的意见，也不属于法律意见或操作指导。任何对本文观点的引用，均不代表作者的任何操作指导，作者不承担任何法律责任。