律师为各类企业提供法律顾问服务过程中，其中撰写、修改劳动合同及相关协议也是最为基础的法律服务。在劳动法及劳动合同法条款体系中，企业为劳动者设置竞业限制义务也是常见条款。无论竞业限制义务是作为劳动合同的一部分，还是单独签署竞业限制类协议，均为每个企业所看重的内容。

但是，因劳动权是我国公民的宪法权利，对其进行限制会受到法律极为严格的约束，并且需要付出较大的经济代价。随着商业竞争的加剧，劳动者在职期间违反竞业限制义务的情况逐步增多，笔者最近承办了多年来重庆少有的“在职期间”竞业限制纠纷案件，在此与各位读者分享心得。

1.竞业限制法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条为竞业限制义务的直接法律依据。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六至第四十条有细化的规定。

但相关法律依据却有一个重大问题，就如房间里的大象。那就是所有法律依据仅规范离职后的竞业限制行为，而没有就在职期间的竞业限制行为作出明确的规范。由此导致很多条款均以“离职后”为时间适用条款，进而产生法律适用上的困难。

2.竞业限制的法理基础

首先，个人认为竞业限制的法理基础有两个来源。一是（全日制工作）在职期间劳动者对企业的忠实勤勉义务。其二是企业在劳动者离职后通过竞业限制的方式保护商业秘密，意即是一种保密措施。

其次，基于在职期间与离职之后竞业限制义务的法理基础不同，也将导致竞业限制义务的产生及规范不同。其一，因离职后劳动者与企业已无劳动关系，竞业限制义务作为限制公民劳动权（择业权）的手段，则需要企业付出相应对价并且受到法律的严格调整。其二，全日制工作劳动者在职期间的竞业限制义务来源于履行中的劳动关系，企业无需额外支付对价。但是，企业也需要与劳动者明确约定在职期间的竞业限制义务，否则发生相应情形时仅赋予企业依法辞退劳动者的权利，并不能当然产生企业依据竞业限制的法律规定要求劳动者承担经济赔偿的义务。

3.竞业限制与商业秘密

从法律条款及法律上理解，竞业限制可以看做是一种特殊的保密措施。但毕竟二者是不同的法律关系，因此在实践中亦有诸多异同需要明晰。

二者相同点：一是通过约定的方式明确的义务主体才足够明确；二是以遵守消极义务为主要履行方式；三是权利人行权的范围可以通过约定进行明确。

二者的区别：一，竞业限制属于劳动争议，商业秘密可以是劳动争议或者不正当竞争；二，竞业限制的义务主体只能是劳动者（包括高管），商业秘密的义务主体可以是劳动者以外的主体；三，竞业限制义务的持续时间为在职期间及离职后两年，商业秘密的保密义务持续时间理论上可以无限期；四，违反竞业限制的违约金主要受竞业限制补偿金和劳动报酬的影响，商业秘密的违约金可以体现为实际损失。五，劳动者因违反竞业限制义务承担责任后，可以继续承担侵犯商业秘密的责任。

1.负有竞业限制义务的主体必须是高级管理人员、技术人员或其他负有保密义务的劳动者。企业可以通过劳动合同及保密、竞业限制相关协议加以明确。

2.企业需要在竞业限制协议或条款中明确约定竞业限制的范围和违约金的计算方式。否则，人民法院往往将劳动者违反竞业限制的行为作为合法辞退理由进行认定，并不适用竞业限制的法律条款。

3.企业需要提供充分证据证明劳动者确实开设了同业竞争的企业或为其提供劳动，并且该企业具有实际经营活动。

4.实践中在职期间竞业限制纠纷有三个方面的处理难点：

其一，绝大多数企业出于节省成本的考虑，并未约定足够金额的竞业限制补偿金，由此导致竞业限制违约金将被人民法院依法调低。由此带来竞业限制纠纷的处理受限于案件办理成本。

其二，竞业限制的事实较为容易隐瞒，作为民事案件其举证难度不亚于商业秘密纠纷。

其三，在职期间竞业限制纠纷的法律适用极大影响人民法院对案件的认定和处理。

以上三个因素相互纠缠导致在职期间竞业限制纠纷的处理难上加难。

北京市海淀区人民法院在2018年作出的(2017)京0108民初51715号判决（北京旷视科技有限公司与马原劳动争议），是我国少有的在职期间竞业限制纠纷的明确案例。该案被评为2019年度北京法院优秀裁判文书三等奖。

在该案中，人民法院认为：

第一，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未作出局限于劳动合同解除或终止后的限定，故在法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定的情形下，本院认为应当尊重协议双方的意思自治。

第二，负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，从竞业限制的立法本意上考量，亦不应作出少于后者的救济途径的理解。

第三，针对马原主张的劳动者在职期间仅负有忠实义务、而非竞业限制义务，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”上述规定中的“忠实”义务，与《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的“竞业限制”义务，二者系受不同的法律规范所调整，但均是诚实信用原则的体现，并不存在互相排斥关系。在旷视公司与马原明确约定了在职期间负有竞业限制义务的情形下，马原理应明知并应据此约束己方行为，故本院对马原的该项主张不予采纳，并认定其作为负有保密义务的人员，基于与旷视公司的协议约定，在职期间应当负有竞业限制义务。

总结：我国法律制度尚有不少漏洞犹如房间里的大象（例如：公司法定代表人的辞职问题，单方法律行为的代理效力问题）。但笔者认为律师不能机械适用法律，在没有明确法律依据的时候对案件的办理畏缩不前。而是应该通过积极的行为弥补法律条文中的漏洞，在当事人的理解与支持下努力维护其合法权益，通过与法官的积极沟通和努力争取，使得案件得以顺利判决，同时也积极地推动法律制度不断完善。另，笔者经办的案件将在判决生效后与读者分享。