摘要：自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日实施以来，司法实践中对于第二十六条的理解与适用一直存有争议，后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日实施以来，其中第二十四条在司法实践中仍然有较大分歧，及至《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）于2021年1月1日实施以来，第四十三条的理解与适用在实践中同样引发了大量的讨论，最高人民法院民一庭还为此召开了专业法官会议进行研究。在诸多围绕该等条款的争议当中，挂靠的实际施工人是否具备突破合同相对性提起诉讼的主体资格之问题，成为各方讨论的焦点之一。本文拟结合司法解释的规定、实践中争议的具体问题、同类型案例及笔者代理相关案件的体会等，对这一问题再作探讨，供大家批评指正。

关键词：挂靠 实际施工人 合同相对性  主体资格

（一）关于实际施工人的相关规定

众所周知，关于实际施工人的概念，无论是理论上还是实践中，都还没有一个固定的“答案”，司法审判机关往往根据案件的具体情况作出相应的认定。下面仅以川渝两地高院及山东高院制定的司法文件对此做出的规定为例，作一简要梳理。

1.《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定

重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院于2022年12月28日联合出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中，明确规定了“建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定”的内容。

该份《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》载明，实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。

2.《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定

山东省高级人民法院于2020年11月16日出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中，明确规定了“建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定”的内容。

该份《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》载明，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

除上述司法文件对“实际施工人”进行了相对明确的规定外，还有一些文件也对“实际施工人”进行了相应的规定，于此不再一一赘述。需要说明的是，“实际施工人”这一概念的提出，其初衷仅是出于更好的维护建筑农民工的合法权益之目的，随着时过境迁，如今已然在实质上发生了相当的变化。

（二）司法实践中认定实际施工人的裁判原则

一般而言，司法实践中在认定是否属于实际施工人时，通常会考虑资金的投入、组织工程施工等因素。当主张其为实际施工人的一方同时又是另一方的代表人时，容易引起混淆的是其组织工程施工的行为属于职务行为，还是属于作为实际施工人的个人行为。下面以两起涉及实际施工人认定的案件为例，对司法实践中认定实际施工人的裁判原则作进一步观察。

案例一：（2021）最高法民申4627号案件

在这一案件中，最高院认为：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，张某、郑某一、二审举示的证据均无法证明其与泛华公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。一审时其虽提交了几十份工程签证原件，但原件中仅有两份有郑某签字，内容与合同、结算均无关联。……综上，张某、郑某未能提供案涉项目与其二人相关的施工记录、范围、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与泛华公司独立进行工程结算等事实，故一、二审法院认定张某、郑某主张其为案涉工程实际施工人、泛华公司尚欠其工程款依据不足，并无不当。

该案中，法院在阐述实际施工人的特征及认定的过程中，谈到了实际施工的对象、具体施工过程及结算的方式等因素，同时也涉及到类似案件中经常遇到的另一个有关事实合同关系的问题。以实际施工人身份突破合同相对性主张工程款时，原告有时也主张与业主方、被挂靠单位、转承包人、违法分包人等形成事实上的施工合同关系。但两者客观上有本质的区别，各自的请求权基础不同，不应混为一谈。

案例二：（2021）最高法民申5427号案件

最高人民法院在（2021）最高法民申5427号案件中认为：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。……郭某未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。……郭某支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭某提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。

结合前一个案件可知，最高人民法院通常认为：实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。同时，在认定是否属于实际实施工人时，往往又需要根据个案的具体情况，综合考虑多种因素进行确定。总体来看，主张其为实际施工人的一方，需要完成的举证责任是相对清晰明确的。

（三）本文所讨论案件中杨某是否属于实际施工人

本文所讨论的运动场工程案件中，杨某主张其组织工程施工，投入资金、人员、设备等，属于实际施工人。然正如在（2021）最高法民申5427号案件中，杨某难以说明其行为是作为A公司代表的职务行为，还是作为实际施工人的个人行为。且B公司认为杨某没有证据说明其实际投入资金，因为在该项目中，B公司已按约向A公司支付了相应的预付款，不存在杨某自行投入资金进行施工的情形。

与此同时，本案中还存在一个事实，那就是B公司所有向A公司支付的款项，每一笔均由A公司先提供加盖印章的收据，但每一笔款项均由A公司指定实际支付到杨某个人的账户。这一事实似乎又隐含着A公司与杨某之间存在一种不成文的约定，杨某没有任何相应证据，A公司作为第三人也没有实际到庭参加诉讼。

可见，在杨某提起诉讼的运动场工程纠纷中，其是否属于实际施工人，最终取决于司法裁判的个案价值导向。

建筑工程施工领域，一般认为，实际施工人主要有转包的承包人、违法分包的承包人、挂靠的承包人等情形。其中，在认定是否属于挂靠的实际施工人时，容易引起混淆的是与转包的实际施工人的区别。而关于转包和挂靠的区别，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）分别作出了相应的规定。

（一）《管理办法》有关挂靠的规定

《管理办法》第九条规定，该《管理办法》所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。这里的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《管理办法》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；二是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；三是该《管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

（二）《管理办法》有关转包的规定

《管理办法》第七条规定，该《管理办法》所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

《管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（三）本文所讨论案件中杨某是否属于挂靠的实际施工人

我们基于杨某已被认定为实际施工人，而其自始至终又自认为是挂靠A公司的实际施工人，应该说杨某由此被法院认定为属于挂靠的实际施工人的可能性较大。笔者籍此想要说明的主要是以下两个问题。

1.挂靠的实际施工人与转包的实际施工人的区别

在审判实践中，一般通过审查实际施工人是否参与了系争工程的前期承揽过程，或者说主要看系争工程的前期承揽工作是否由实际施工人负责完成，进而对两者进行区分。转包的实际施工人是在工程前期承揽结束之后介入工程施工，挂靠的实际施工人参与完成了项目招投标、承包合同的签订等事务。当然，具体情况还需要结合其他因素进行综合认定。

2.如果A公司本身没有施工资质，杨某是否还属于挂靠的实际施工人

我们说挂靠，通常指的是没有资质借用他人的资质，资质等级低的借用他人高等级的资质，或者是有资质的之间相互借用等。然而，在本文讨论的案件中，如果A公司本身也没有施工资质，杨某仅借用了A公司的抬头与B公司签订承包合同。此时，杨某的行为是否还属于法定意义的挂靠行为，杨某个人是否还属于挂靠的实际施工人。类似的情形，在司法实践中尚没有定论，笔者倾向于杨某的行为不属于法定的挂靠行为。

我们知道，对于《建工解释（一）》第四十三条的规定，在实践中存在诸多不同的理解。其中，该条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，就存在较大的争议。即便最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议对此给出了明确的意见，在审判实践中仍然难以统一法律适用。

前述专业法官会议指出，《建工解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。该条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

从上述意见可以看出，司法实践中，建设工程纠纷案件，突破合同相对性原则的案件在主体资格上必须满足下列条件：

第一，突破合同相对性原则的案件中，只有基于转包和违法分包两种法律关系的实际施工人才是适格原告。最高院前述专业法官会议纪要的意见表明，“原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任”，这正是合同纠纷中理应遵守的合同相对性原则，无论在理论上还是实践中，这都是处理所有合同纠纷的基本原则，包括施工合同纠纷亦应遵守这一基本原则。

突破合同相对性原则的案件，其原告只能是基于转包和违法分包两种法律关系的实际施工人，即只能是与转包人或违法分包人具有合同关系的实际施工人，才具有原告的主体资格。这里的实际施工人不包括基于挂靠、借用资质的实际施工人，也不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。

第二，突破合同相对性原则的案件中，只有发包人才是适格被告。为了保护农民工的利益，在建设工程纠纷案件中，仅限于针对发包人提起突破合同相对性原则的诉讼，而不能针对其他任何没有合同关系的主体提起突破合同相对性原则的诉讼。这里“发包人”的概念，笔者赞同《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中提出的仅限于作为建设单位的“发包人”之意见。

也就是说，突破合同相对性原则的案件中，实际施工人突破的是与转包人、违法分包人之间的合同相对性，突破合同相对性后可以诉讼的对象仅限于发包人，不包括承包人、分包人，也不包括多层转包人和多层分包人。以承包人、分包人及多层转包人、多层分包人为被告提起诉讼的，仍然应当遵守合同相对性原则，“依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任”。

换言之，在施工合同纠纷中，以实际施工人的身份，突破合同相对性原则提起诉讼，应当严格限定在司法解释明文规定的范围，不宜以任何理由扩大。实践中应注意尽量避免以下两种倾向：

一种倾向是放松了对适格原告的认定条件。与转包人或违法分包人不具有合同关系的，自称是实际施工人的主体，在一些案件中被认定为可以突破合同相对性提起诉讼；还有一些自称是挂靠的实际施工人，也突破合同相对性提起诉讼，从而表现出在维护一部分所谓实际施工人利益的同时，破坏了法律的基本原则的状况，违背了司法解释的初衷，对建设工程领域的相关方造成了一定的误解，也损害了相关方的合法权益。

第二种倾向在于实际施工人突破合同相对性提起诉讼的案件中，随意扩大被告的范围。在有的案件中，比如涉及当下一些处于困境的房地产开发企业的案件中，一些自称是实际施工人的原告，不仅将作为发包人的业主列为被告，而且将其没有合同关系的多层转包人或多层分包人一律列为共同被告，并申请财产保全措施，查封多名本不应作为被告的转包或分包人的银行账户，严重影响相关主体的正常生产经营，极大损害了法律应有的权威。

无论是从《建工解释（一）》第四十三条的文义来看，还是从司法实践中同类型案例所确立的裁判原则来看，挂靠的实际施工人均不具备突破合同相对性提起诉讼的主体资格。本文仅以下列两起最高人民法院二审判决的案件为例加以说明。

案例一：（2018）最高法民终391号案件

最高人民法院在（2018）最高法民终391号判决书中载明，“关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈光付不是实际施工人，即使沈光付属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。”

案例二：（2017）最高法民终 377 号案件

最高人民法院在（2017）最高法民终 377 号判决书中载明，“曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理……

曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。”

从最高人民法院的审判实践来看，挂靠的实际施工人不具备突破合同相对性提起诉讼的主体资格，业已成为同类型案例的裁判原则。当然，由于施工合同纠纷的复杂性，并不排除在特定的案件中，审判机关认可了挂靠的实际施工人突破合同相对性提起诉讼的主体资格。

比如在（2019）最高法民终1828号案件中，最高人民法院认为，“案涉工程项目由台新公司指定陈新海等四人承建，陈新海等四人参与了鼎洪公司与台新公司签订的案涉一系列合同的签订，并以实际施工人的身份履行鼎洪公司应履行的施工义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，台新公司知晓陈新海等四人借用鼎洪公司资质承建工程，且认可由陈新海等四人完成案涉工程施工任务。因此，原审判决关于‘陈新海等四人与鼎洪公司之间系挂靠关系，台新公司与陈新海等四人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，台新公司与鼎洪公司之间不存在实际的建设工程施工合同关系’的法律关系认定并无不当。”

也就是说，当实际施工人与发包人之间直接形成事实上的权利义务关系时，挂靠的实际施工人可以直接突破合同相对性对发包人提起诉讼，而此时实际施工人并非因为是挂靠的实际施工人提起诉讼，而是因为直接形成的事实合同关系提起诉讼，实质上不属于突破合同相对性，与笔者的意见并不冲突。

综上，结合司法解释的规定及司法实践中最高人民法院审理的同类型案件所确立的裁判原则，本文开篇讨论的案件中，如果杨某被认定为属于挂靠的实际施工人，笔者仍倾向性认为其亦无权突破合同相对性，直接向B公司提起诉讼，杨某的起诉不符合相关法律的规定。

合同相对性原则，是解决合同纠纷的基本原则，施工合同纠纷也不例外。在施工合同纠纷中，实际施工人突破合同相对性对发包人提起诉讼时，具有原告主体资格的实际施工人仅限于与转包人、违法分包人存在合同关系的实际施工人，不包括挂靠的实际施工人。该类案件中的发包人，仅限于作为建设单位的发包人，不包括其他与实际施工人之间不存在合同关系的转包人或违法分包人。

挂靠的实际施工人与发包人形成实施合同关系的，可以事实合同关系提起诉讼，不属于突破合同相对性的范畴。其他情形下，相关主体应依据各自的法律关系，按照合同相对性原则，请求各自的债务人承担责任。

在实际施工人将与其不存在合同关系的、不属于发包人的主体作为被告的案件中，司法审判机关应依法及时查明事实、裁定驳回该等起诉行为，以免给相关主体造成不必要的讼累，进而损害司法基本的尊严与权威。