2019年11月1日，司法部公布了《<外商投资法实施条例>征求意见稿》（《实施条例》），其载明于2020年1月1日生效。鉴于《实施条例》将于一个月内实施，我们预计其最终版本与征求意见稿不会有很多差异。相较于《外商投资法》，笔者认为《实施条例》以下几点值得业内人士关注：

条文：

第三条，外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。

评析：

《中外合资经营企业法》第一条规定，中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。即，在《外商投资法》之前，从法律层面上看，中外合资企业的股东限于公司、企业和其他经济组织，不包括中国的自然人。实践中，有些地方性规定突破了该等限制，如上海浦东新区2010年《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》允许自然人与外国投资者在浦东新区成立中外合资企业。但在全国层面上，中国自然人不能成为合资企业的股东。《外商投资法》下，外商投资企业统一适用《公司法》以及《合伙企业法》，原本限制法律依据不复存在，应与一般内资企业一样，中国自然人可以成为股东应有之义。但是，有关政府部门特别是企业登记部门对此问题的认识未必能够很快转变，故在《实施条例》中予以明确将利于法律的实施。

条文：

第二十三条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。

外商投资企业外籍职工的工资收入和其他合法收入，依照中国税收法律、行政法规纳税后，可以依法自由汇出。

评析：

从2016年底中国控制外汇流出以来，部分外商投资企业在利润汇出时会遇到障碍。《外商投资法》第二十一条明确规定了利润等汇出、汇入自由，《实施细则》进一步列明了禁止使用的限制利润汇出的具体方式，有利于《外商投资法》第二十一条的落地。

条文：

第二十九条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。

评析：

根据《外商投资法》第二十五条， 各地地方政府给予外商投资企业的政策承诺、合同可能因国家利益、社会公共利益的需要而变更。可预计的是，在有争议的情况下，何为“国家利益”、“社会公共利益”存在不确定性，《实施条例》明确规定行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替不得作为违约毁约理由，增加了《外商投资法》第二十五条的确定性。

条文：

第三十四条 外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。

外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例作出限制性规定，外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。

评析：

外商投资准入负面清单对某些领域外国投资者的持股比例做出了限制性规定，如果外商投资采用公司形式，自然容易确认股比。但如何认定合伙企业中外国投资者的持股比例？《外国投资法》未明确规定，《实施条例》规定表决权比例应符合持股比例的规定。笔者认为，如此规定仍旧不确定性。《实施条例》未明确何种事项的表决权。实务中投资者多采用有限合伙企业的方式，比较少用普通合伙企业。有限合伙企业有普通合伙人执行事务，有限合伙人在企业运营、管理等不存在表决权；对某些事项（如入伙、合伙企业解散等）又需要有限合伙人的同意。那么，《实施条例》中的表决权是指哪些事项的表决权？举例而言，若某有限合伙企业的普通合同人为内资企业，出资额为1%；有限合伙人全部为外国投资者，出资额占99%，如何判断外国投资者享有的表决权？该等问题，有赖于相关部门的进一步解释。

条文：

第三十五条 中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。

评析：

笔者认为本条的实用性有待检验。一则适用主体范围仅适用于中国投资者（不含外商投资企业）在外投资的全资企业的返程投资，二则批准条件不明确，三则批准部门层级太高，这几个因素可能会导致该条款短时期内不会落地实施。另外，相关部门需要考虑，若该等内资投资者的全资企业返程投资之后向外国投资者转让境外公司股权，如何保证负面清单在该等情况下的实施？

条文：

第四十二条 外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），其组织形式、组织机构等与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续。

属于前款规定情形的现有外商投资企业，在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。

评析：

根据《外商投资法》，外商投资企业的治理结构、组织形式应该满足《公司法》、《合伙企业法》的有关强制性规定，并给予在《外商投资法》实施前设立的企业五年的过渡期。《实施条例》明确，组织形式、组织结构的变更登记手续应在2025年6月30日前完成。

但《外商投资法》以及《实施条例》都没有明确现有合资企业、合作企业在过渡期内按照原章程约定做出的决议该如何认定；如果合资方不能就变更组织形式、组织结构达成一致该处理处理？组织形式变更本身所需的决议是按原先约定执行还是可以适用《公司法》的规定？

条文：

第四十三条 外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。

评析：

《中外合资经营企业法》规定股东利润分配需按注册资本比例进行，该等规定在《公司法》允许范围之内，即存在的合资合同约定不需要调整就能满足公司法的要求。实践中，中外合作经营企业的利润分享、剩余资产分配可能更为复杂，可能突破了《公司法》所允许范围。所以，本条规定更多地适用于中外合作经营企业，允许其现有约定在合作协议期间维持不变。

条文：

第四十四条 香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。

台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（以下称台湾同胞保护法及其实施细则）的规定；台湾同胞保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。

评析：

长期以来，港澳台投资者是参照外国投资的管理；但《外商投资法》中未予以明确。《实施条例》延续了现有实操，符合业内预期。