【内容摘要】反垄断、反不正当竞争是近来市场监督管理的重点领域。在商业运行中，若上游厂家对下游经销商具有交易上的相对优势地位，在商业策略中极易控制经销商的转售价格从而构成纵向垄断，若不具有相对优势地位，则常常会采取易被认定为商业贿赂的营销策略。本文以经销商合规管理为核心，构筑合规阴阳两仪图，提出企业两反合规管理新思路，使经营者达到商业策略和合规管理的动态平衡。

【关键词】反垄断合规、价格控制、经销商反腐败、商业贿赂

反垄断、反不正当竞争是近来市场监督管理的重点领域。在立法层面，2022年修订了《反垄断法》、2019年修订《反不正当竞争法》后2022年底市场监督管理总局发布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》；在执法层面，市场监管总局开展了年民生领域反垄断执法专项行动并于2023年6月发布了第一批典型案例，市场监管总局开展2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动，以查处互联网不正当竞争行为、规范民生领域营销行为、保护企业核心竞争力为重点。

比如医药行业，厂家和经销商构成上下游关系，若上游厂家对下游经销商具有交易上的相对优势地位，在商业策略中极易控制经销商的转售价格从而构成纵向垄断，如北京紫竹医药经营有限公司案；若不具有相对优势地位，则常常会采取易被认定为商业贿赂的营销策略，如天心制药等3家药品生产企业案。因此采取外部经销模式的经营者如何平衡商业策略及合规管理面临很大的挑战。本文以经销商合规管理为核心，根据上游企业是否具有相对优势地位构筑合规太极阴阳两仪图，结合纵向垄断、经销商腐败的典型案例分析执法最新思路，提出企业两反的合规管理新思路，力求达到企业经营与合规管理的动态平衡。

1. 纵向价格垄断协议的认定

我国《反垄断法》第十八条规定的禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。结合执法实务，纵向垄断以价格控制为主，以快消品行业为例，在主要的销售模式（三级分销体系）下，产品由快消企业，逐级经过经销商、零售商，最终销售给消费者，纵向价格垄断通常表现为供应商直接确定经销商（一级、二级等）转售商品的价格，或限定其最低转售价格，以及以其他书面或口头形式对价格相关要素进行固定或限定的不同方式（如指定价位区间），实践中常见的有：

1、直接规定经销商销售相关产品的转售价格或限制其最低转售价格，如通过合同、信函、邮件、通知等确定的价格表、价格下限/区间、促销价/折扣价等方式；

2、以固定经销商利润、折扣和返点、要求经销商提交价格审批等手段对经销商实施变相转售价格限制；

3、以提供返利、优先供货、提供支持等奖励措施，或者以取消返利、减少折扣甚至拒绝供货或者解除协议等惩罚措施相威胁，对经销商进行转售价格限制；

4、通过成立价格规范小组、检查经销商发票、通过系统监控价格、聘请第三方机构监控价格、要求经销商相互举报不遵守价格政策等多种形式监控经销商转售价格。

此外，值得注意的是，国家市场监督管理总局新发布的《禁止垄断协议规定》[3]增加了对利用互联网技术、算法规则进行垄断的规制，第十五条指出经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式，达成本规定第十四条规定的垄断协议。

2.纵向价格垄断协议的反竞争效果与安全港制度

新《反垄断法》确定纵向价格垄断协议的认定应适用“推定违法+抗辩”原则，也即企业在一些特定情形下还可适用推定豁免机制（即“安全港规则”），并在个案中抗辩不具有排除、限制竞争效果（“个案豁免机制”）。

（1）反竞争效果

新《反垄断法》第十六条对垄断协议作出定义，即排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；第十八条第二款规定，对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。因此，对于纵向垄断指控最直接的抗辩为不具有限制竞争效果，最高人民法院2022年底发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》认为被告应对纵向价格垄断协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

认定协议行为是否具有排除、限制竞争效果时考虑的相关因素如下表所示，相应的经营者可从下列因素入手主张抗辩：

（2）安全港制度

为降低行政执法成本和经营者合规成本，《反垄断法》第十八条第三款规定，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。这就是我们所称的安全港制度。在反垄断执法中，安全港制度是能够在一定程度上抑制反垄断法适用过宽的情况，降低合规成本，提高经营效益。

《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》[4]适用“推定豁免+个案豁免”制度，推定豁免体现了安全港制度，该指南指出，以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》第十五条规定，经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定的，不予禁止。

但正式生效的《禁止垄断协议规定》中删除了关于“安全港”制度适用的具体规则，只规定了经营者与交易相对人达成协议，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。由于市场监管总局又是执法部门，可见后续关于“安全港”制度的适用情形需要进行进一步探讨和个案分析，现阶段执法机关对于纵向垄断协议，特别是纵向价格垄断协议案件中，适用“安全港”制度仍持较为谨慎的倾向。

3.“相关市场的市场份额”认定是关键，也是实务争议焦点

（1）认定相关市场的基本方式

相关市场是指经营者从事某种经营活动、开展市场竞争的区域或者范围，包括相关商品市场和相关地域市场。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第七条介绍了界定相关市场的方法，指出界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。反垄断执法机构鼓励经营者根据案件具体情况运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法来界定相关市场。无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。

在上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位案[5]中，上海市市场监督管理局结合有关行业经营模式、竞争特点，从当事人提供服务的性质、功能、价格等方面进行需求替代分析，辅以供给替代分析，并围绕该市场的需求特性与收费模式开展了假定垄断者测试（SSINP测试），将本案相关地域市场界定为中国上海市，相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。

（2）确认市场份额的基本原则

市场份额的确定建立在上述相关市场确定的基础上，并且和该市场特点密切相关。通过分析实务案例（典型案例见下表），市场份额的确定主要有以下两种情况：

（1）根据具体情况确定，考察因素与行业密切相关，如知网案中考察文献下载量；

（2）100%，某些特定行业如需要获批特许经营权的、批准进口的，因行政审批原因经营者成为某地或某市场唯一合法经营主体时，市场份额为100%。

无相对优势地位的上游经营者为留住下游经营者、畅通销售渠道等会采取各种营销措施，在拓展销售渠道时实践中存在的大量经销商腐败、舞弊行为给企业造成巨大损失，更值得警惕的是舞弊行为本身存在的法律风险。2020年ACFE舞弊防范与调查报告-亚太版[6]指出私营公司报告的舞弊案例最多，损失中值最大，贿赂腐败是损失的主要原因，最常见的舞弊者是销售。

早在2007年《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》[7]指出，根据事实、情节以及处罚依据的不同，商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。经销商腐败行为按照具体情节可能构成一般违法行为（因不正当竞争受行政处罚）、对非国家工作人员行贿罪或行贿罪，前者会使企业遭受行政处罚，而后者会导致相关主体受到刑事追诉，典型案例如下：

（1）商业贿赂（一般违法行为）

商业贿赂是反不正当竞争监管的重点领域，根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》[8]第二条第二款，商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第八条规定，经营者不得自行或者指使他人采用财物或者其他手段贿赂交易相对方或者其工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第二十九条明确了相应的法律责任：由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照；经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，依照前款规定处罚。

从实务案例来看，商业贿赂给予的利益有各种形式，如差旅费、瓶盖费、陈列费、积分兑换、旅游等，因此企业经营者面临的一大挑战为如何合规激励经销商而避免受到商业贿赂稽查。

（2）对非国家工作人员行贿罪、行贿罪

我国《刑法》第三百八十九条规定了行贿罪，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。2022年4月《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》明确了刑法第一百六十四条第一款对非国家工作人员行贿罪的立案标准，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

构成刑事案件的商业贿赂在医疗领域较为常见，而且对经营者影响巨大，如上述案例中的天心制药等三家企业，为此2020年国家药监局颁布了《医药代表登记备案管理办法（试行）》[9]，促使医药代表回归学术推广本位。此外，对药企而言，2020年国家医保局出台了《医药价格和招采信用评价的操作规范（2020版）》[10]除了对医药代表个人的处罚外，执法机关逐渐将矛头转向了药企，相关企业应予重视。

（一）经销商价格管控的合规应对措施

结合以上法理分析和实务考察，可以看出纵向垄断合规的痛点在于经销商管理，主要是价格控制。一方面，采取营销策略和经营管理手段非常常见，也是商业运营的需要，另一方面近来反垄断执法不断强化，企业因违反纵向垄断协议被处罚的案例并不少见。为此，我们建议如下：

1.避免各类限价行为，善用市场价值规律

从上述案例中可以看出被处罚的行为不仅限于直接限制转售价格，还包括许多间接价格控制行为，企业为避免风险应避免以任何形式强制经销商遵守其提供的建议价格，也不应将经销商是否采用建议价格纳入商业条件的衡量因素。在实践中有不少厂家运用限量供应手段来提升市场价格，利用价值规律提高经销利润。

2.加强销售人员培训管理，做好自我合规管理

避免销售人员由于缺乏合规意识，在与下游经销商及终端零售商的沟通中实施违规行为，如通过口头、微信或邮件等方式提出销售价格的限制要求。销售人员应当注意通过合理的方式与经销商或零售商进行协商，以确保经销商的自由议价权。此外，虽然目前还没有一级经销商因为限定下级经销商的价格而遭受反垄断处罚的案例，但这种情况下供应商可能被处罚，因此也要避免。

3.积极配合调查和承诺改正，依法主张抗辩和豁免

若已被调查、指控，切忌拒绝、阻碍执法的行为。在扬子江案中，扬子江集团在调查初期具有不予配合、拖延检查进展等情节，对比成功适用中止调查程序并免予处罚的海昌隐形眼镜案、联想案，本案未能适用中止或与当事人早期未能配合调查有一定关联。因此若已被调查、指控，经营者应配合调查，可以依法提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，若有前文抗辩、豁免情形亦可以依法举证。

4.加强厂商合作，变交易为合作，建立厂商共赢理念

随着市场经济不断深入发展，经销商不再是传统的配送商、资金商、覆盖商，而是运营商、营销商、推广商、渠道商，这就意味着生产商和经销商是利益共同体，休戚相关，良好的厂商关系是发展的基础。经销商管理并不意味着厂家和经销商之间单向的控制关系，而更突出的是合作共赢、协作增效。在商事活动中，厂家和经销商的利益一致，具有合作基础，同时也只有合作才能将利益最大化、赢得终端市场，才能合规的制定、执行营销策略。

（二）经销商反商业贿赂行为的合规应对措施

1.落实经销商事前尽调管理，避免历史风险

经营者在与第三方合作或者产生关联之前，应对潜在合作方开展尽职调查，包括企业文化、员工管理、专业资质、商业信誉，尤其是过往合规事件等，并了解第三方在交易中的商业习惯和商业逻辑，审查其是否符合合规要求，以降低商业贿赂风险。

商业实践中许多快消品企业经营者从第三方商家获取商品，考察实务发现运营和推广环节十分关键，其也是受贿案件发生概率较高的岗位种类，而员工往往拥有较大的权限和操作空间，在管理不当的情况下，极易滋生腐败。因此，在建立合作关系之前我们建议企业重视业务授权与审核管理，对重要岗位加强监管。

2.强化经销商事中管理机制，做到合规免责

企业在与第三方合作或者产生关联之时，充分告知反腐败合规政策，应当在第一时间将企业的反腐败合规政策明确告知第三方，要求第三方获悉并承诺遵守，并签署相关的承诺书。还应当对合作关系和运行模式进行持续的监察和必要的审计，以便及时发现或阻止经销商自发的商业贿赂行为，或者及时做到企业与经销商的切割并作为留存证据，以应对之后可以出现的调查案件。此外，企业内部应制定针对经销商的反腐败合规政策文件，并定期在企业内部对相关部门、员工进行相应的培训，形成反腐败企业文化。

3.创新经销商销售激励政策，实现发展共赢

近来经销商激励措施有所创新，可以进行有效借鉴。一是以自有资金二级市场市价增持。以便于企业集中管理和控制，如振东制药增持主体通过在上海通怡投资管理有限公司认购的私募基金在二级市场增持公司A股股票；二是以提供本金保障和担保或以大宗交易折价转让/协议回购方式实施。如友邦吊顶的经销商持股计划，该计划对应资管计划所持有的公司股票已通过大宗交易方式全部出售完毕，全部出售给公司实际控制人；三是通过资管计划配资方式参与。如“老板电器”和“索菲亚”，两公司于2015年公告的第一期代理商持股计划均采用2:1的比例进行分级;四是与经销商设立合资销售公司或子公司深度捆绑。经典案例为“泸州老窖”的“柒泉”模式，“泸州老窖”区域核心销售团队与当地经销商共同出资建立以主导“泸州老窖”核心品牌为专营品牌的柒泉营销服务公司，各经销商根据其入股前一年“老窖”主打产品的销售额确定股权比例，并预留一定股权给新进经销商。

[1]全开明、袁苇、谢美山：相对优势地位下，企业竞争合规的“进”与“退”——兼评《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》

[2]第一财经：A.O.史密斯中国遭前高管举报 涉及税务、利润等问题

[3]国家市场监督管理总局令第65号

[4]国反垄发〔2019〕2号

[5]沪市监反垄处〔2020〕06201901001号

[6]ACFE China官网：http://www.acfechina.org/annex/

[7]中治贿发[2007]4号

[8]国家工商行政管理局令〔1996〕第60号

[9]国家药品监督管理局公告2020年第105号

[10] 医保价采中心函〔2020〕24号

作者专著推荐：《消费与零售行业合规指引》

全开明律师结合多年实践经验，站在企业视角，直击企业在经营中面临的“信息不对称”的痛点，撰写《消费与零售行业合规指引》一书。本书通过独特的分析结构，从市场监管、税务监管、刑事处罚以及行政救济等四大角度为企业提供有价值的合规思路和判断，有效衔接政府与企业的信息不对称。本书通过揭示消费和零售行业中的违法违规常见行为，对企业合规经营的困境进行分析，展示潜在的违法违规风险，并结合监管部门发现、稽查、监管路径，为消费与零售行业合规经营进行指引，为消费与零售企业提供专业的合规指导，为企业的长远发展保驾护航。