2022年3月22日，《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》（下称“《人遗细则草案》”）发布，细化了2019年7月实施的《人类遗传资源管理条例》（下称“《人遗管理条例》”）的规定，阐明了《人遗管理条例》在执行过程中的不明确之处，例如明确外方“实际控制”的认定标准；以产品注册为目的的临床试验将一般不再需要采集审批等等，这对人体干细胞及基因诊断与治疗行业的发展无疑是利好。

但同时我们也注意到一直存在的行业痛点仍未解决：由于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称“《负面清单》”）的限制，人体干细胞及基因诊疗行业完全禁止外商投资，不仅限制了行业充分利用外资，同时对外籍高管人员直接或者间接持有公司股权构成了实质性障碍。我们认为，这与《人遗细则草案》所体现出的监管理念及监管趋势并不一致，理由如下：

根据《人遗管理条例》第二十一条的规定，外国组织及外国组织、个人设立或者实际控制的机构（外方单位）需要利用我国人类遗传资源开展科学研究活动的，应当遵守我国法律、行政法规和国家有关规定，并采取与我国科研机构、高等学校、医疗机构、企业（中方单位）合作的方式进行。

本次公布的《人遗细则草案》第十二条对“实际控制”作出了明确界定，包括以下四种情形：

外商投资企业≠外方单位

根据上述第2种情形的规定，对外方持股比例未达到50%且对决策、内部管理不产生重大影响的外商投资企业，可能不再被认定为外方单位。

不含外商投资≠中方单位

《人遗细则草案》第十二条与《外商投资法》第二条第（二）款对“投资活动”的定义相比，增加了“表决权”的表述，体现了《人遗细则草案》管控的不仅仅是股权。根据上述第3种情形的规定，VIE架构企业虽形式上不含外商投资，但通过协议足以对机构的决策、经营管理等重大事项施加重大影响，同样存在被认定为外方单位的可能。

由上述规定可知，《人遗细则草案》体现了科学技术部对“外方单位”的认定偏向于采用实质重于形式的监管模式。科学技术部要监管的并非是形式上的外商投资，而是实质上由外方组织或个人控制的企业，而对非外方实际控制型的外商投资企业予以监管上的放开。

针对为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床研究涉及的活动，《人遗细则草案》多处规定了但书条款，具体如下表所示：

根据上述规定，除非涉及到重要遗传家系和特定地区人类遗传资源，以产品注册为目的的临床试验将不再需要采集及保藏审批。即使与外方单位合作，不涉及人类遗传资源材料出境的，在满足备案的两种情形下，由中方单位与合作单位共同，或者由多中心临床研究的组长单位办理国际合作备案后，即可开展国际合作临床试验。

这体现了《人遗细则草案》管控的并非所有“采集”及“保藏”等行为，而是可能实质性危害到国家人类遗传信息安全的行为。在保障国家安全的前提下，为促进行业及技术发展，《人遗细则草案》针对以产品注册为目的的临床试验规定的利好政策，可以使现有的外商投资企业开展医药与医疗研发活动更容易，更能促进外商进一步扩大对我国医药与医疗研发的投资。

以目前临床应用较为广泛的细胞治疗方式CAR-T为例，全球已上市的CAR-T疗法适应症包括多发性骨髓瘤、大B细胞淋巴癌、套细胞淋巴瘤、前体B淋巴细胞白血病等恶性肿瘤性疾病。在药物发现阶段及临床前研究阶段，人体干细胞及基因诊疗企业为开展细胞活性与功能性研究与上述适应症靶点确证等活动涉及到我国人类遗传资源的，只要不涉及采集重要遗传家系和特定地区人类遗传资源，且采集人群低于3,000例，即不属于《人遗细则草案》管控的采集范围，无需取得采集行政许可。

在临床试验阶段，根据《药物临床试验机构管理规定》第三条的规定，人体干细胞及基因诊疗企业的药品研制活动只能在经备案的药物临床试验机构进行，即使采集规模超过3,000例，也可适用《人遗细则草案》的但书条款无需取得采集审批。根据《人遗细则草案》第三十四条的规定，临床研究方案约定的临时存储行为不属于保藏行为。即使引入少量外商投资，根据《人遗细则草案》第十二条的规定，仍可界定为中方单位，实质上也不涉及我国人类遗传资源的采集、保藏及对外提供等行为。

n  境外上市备案新规

根据2021年12月24日公布的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》，以及配套规则《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》规定：

对特定行业领域主管部门以制度规则明确要求企业境外上市前履行监管程序的，企业提交备案申请前应当取得主管部门出具的监管意见、备案或核准等文件。

n  《负面清单》

根据《负面清单》规定：从事《负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。

该规定是为提高外资准入负面清单精准度，由证监会和有关主管部门按规定对从事负面清单禁止领域业务的境内企业到境外上市融资实行精准化管理。这为从事负面清单禁止投资领域业务的境内企业到境外上市提供了政策空间，但条件是境外投资者不得参与企业经营管理，且持股比例受到一定限制（单个境外投资者及其关联人投资比例不超过公司股份总数的10%，所有境外投资者及其关联人投资比例合计不超过公司股份总数的30%）。

上述规定体现出证监会对境外投资者非控制型投资《负面清单》禁止投资领域的开放态度，如境外投资者未参与企业经营管理，且持股比例较少，在与行业主管部门沟通同意豁免适用负面清单时，不影响企业的境外上市活动。根据证监会相关负责人答记者问，证监会将牵头与境内有关行业和领域主管部门建立监管协作机制，加强政策衔接、信息共享和监管协同，不会要求企业到多个部门拿“路条”、跑审批，故人体干细胞及基因诊疗企业赴境外上市的前提，除证监会备案外，可能仅需取得科学技术部对其不适用《负面清单》的审核及安全审查。

为珍重客观事实，满足企业融资需求及外籍高管股权激励的实际需求，建议国家发改委及商务部修改《负面清单》，将人体干细胞及基因诊疗行业从“禁止类”变更为“限制类”，在对外商持股比例及控制权进行一定限制的前提下，允许外商投资人体干细胞及基因诊疗行业。鉴于外籍高管通过员工持股平台（ESOP）持股有别于常规的外商投资行为，即使通过 ESOP 持有股份，其持股比例一般较低，无法对公司决策、经营管理等重要活动施加重大影响，建议明确放开外籍高管通过ESOP持股的限制。

同时，建议科学技术部在对人体干细胞及基因诊疗企业境外上市豁免适用负面清单的审批及安全审查活动时，保持相对开放的态度，统筹国家安全和行业发展的要求，支持人体干细胞及基因诊疗企业依法合规开展利用国际国内两个市场的融资活动，促进人体干细胞及基因诊疗行业的发展。