一、法律发展背景介绍

2004年10月21日，国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》国发[2004]28号，文件指出“在符合规划的前提下，农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》、2009年《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）、2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等文件提出“允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。

2014年中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》明确建立农村集体经营性建设用地入市制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能；2015年2月，全国人大常委会授权国务院在全国33个试点县市调整实施有关法律开展包括集体经营性建设用地入市在内的农村土地制度改革三项试点。

2019年4月中共中央、国务院印发《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》指出建立集体经营性建设用地入市制度。加快完成农村集体建设用地使用权确权登记颁证。按照国家统一部署，在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下，允许农村集体经营性建设用地入市，允许就地入市或异地调整入市；允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市；推动城中村、城边村、村级工业园等可连片开发区域土地依法合规整治入市；推进集体经营性建设用地使用权和地上建筑物所有权房地一体、分割转让。完善农村土地征收制度，缩小征地范围，规范征地程序，维护被征地农民和农民集体权益。

2019年8月全国人大常委会作出关于修改《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的决定，为集体经营性建设用地的入市正式扫除法律障碍，根据现行《土地管理法》第六十三条[①]正式规定，对符合土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地能够进行入市流转。

2020年4月国家发改委作出的《2020年新型城镇化建设和城乡融合发展重点任务》中提出，全面推开农村集体经营性建设用地直接入市。出台农村集体经营性建设用地入市指导意见。允许农民集体妥善处理产权和补偿关系后，依法收回农民自愿退出的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地使用权，按照国土空间规划确定的经营性用途入市。启动新一轮农村宅基地制度改革试点。

二、集体经营性建设用地入市要件

关于集体经营性建设用地的入市的相关规定是2019年《土地管理法》修改的重大亮点之一，根据本法第六十三条之规定，我们认为集体土地能够入市流转，需满足以下几个条件：

（一）实质条件——实体合法

1.主体适格

集体土地的入市需要有适格的主体，根据《土地管理法》第九条第二款以及第十一条之规定，集体土地所有权人分为三种情况：

（1）农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；

（2）分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各相应农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；

（3）已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

虽然《土地管理法》对集体土地的所有权人有了明确的规定，但是并没有相关条文对集体经营性建设用地的入市主体予以明确规定。我们参考各试点对于集体经营性建设用地入市主体的规定与实践，总结了如下四种主要情形：

其一，村集体经济组织。例如广东南海试点实施方案规定，农村集体经营性建设用地的入市主体可以为村集体经济组织。[②]

其二，乡镇人民政府或村委会。例如河南长垣县乡、村、组的集体经济组织已经不存在，因此，长垣县对乡镇集体所有的土地，由乡镇人民政府代为作为入市主体；对村组集体所有的土地，由其村委会代为入市主体。[③]

其三，农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等作为入市代理实施主体。例如海南文昌市试点实施方案规定，入市主体以全资方式设立的土地专营公司、土地股份合作社等具有法人资格、从事土地专营业务的市场法人，经集体经济组织成员书面委托授权，可在授权范围内代理实施农村集体经营性建设用地入市事项。[④]

其四，有关集体经济组织联合设立实施主体。例如浙江德清在实践的基础上提出，集体经济组织将零星分散的集体经营性建设用地复垦后，无法在本集体经济组织所在地实现调整入市的，允许该集体经济组织与其他集体经济组织合作入市，取得的收益协商分成。

可以看出，各地在入市主体的设立之中，都将集体经营性建设用地的所有权人作为入市主体的核心，结合当地农村的基本情况以及集体经营性建设用地特点，创造性地发挥市场主体与政府主体在推动集体经营性建设用地入市的作用，创新性地实现集体经营性建设用地入市。

2.对象适格

根据《土地管理法》第四条之规定，我国实行土地用途管制制度，并将土地分为以下三类：农用地、建设用地以及未利用地。在建设用地下又分为国有建设用地和集体建设用地。集体建设用地包含宅基地、公益性建设用地、经营性建设用地，而只有集体建设用地中的经营性建设用地才能作为入市对象，如下图所示：

3.条件适格

（1）符合土地利用总体规划和城乡规划。根据《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度”，确定了土地用途管制的总体原则。在这一总体原则下，集体经营性建设用地入市地块必须符合土地利用总体规划和城乡规划。

（2）符合规定的用途。入市的集体经营性建设用地用途十分明确，仅限于工业和商业等经营性用途，不属于经营性用途的，不得入市流转，例如商品住宅并非属于工业、商业等经营性用途范围之内，且在一般情况下村庄集镇范围内不会规划商品住宅，因此就目前而言商品房开发并不符合目前集体经营性建设用地的规划用途。

（3）权属清晰。入市的集体经营性建设用地应当属于“经依法登记的”，必须是权属清晰、没有争议的，避免在流转过程中出现产权纠纷，影响当事人权利的实现。

（二）形式条件——程序合法

1.   经过集体依法决策。农村集体经营性建设用地所有权属村集体的，使用权入市应由本村集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。《土地管理法》对村民会议或者代表会议召集形式、参与范围和必要到会人数未单独作规定，可参考适用《村民委员会组织法》第四章的相关规定。

2.   签订流转合同。集体经营性建设用地入市应当签订合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件、提前收回土地的条件及补偿方式、使用期限届满是否续期、地上建筑物、其他附着物所有权处理方式等权利义务。

三、集体经营性建设用地流转方式

根据《土地管理法》第六十三条第一、三、四款之规定，集体经营性建设用地可以通过出让或出租等方式进行入市流转，对于通过出让等方式入市而取得集体经营性建设用地使用权人，还可以对该土地进行转让、互换、出资、赠与或者抵押。《土地管理法》同时也对集体经营性建设用地入市方式的规定使用了“出租等方式”，该表述或将是为今后集体经营性建设用地的其他入市方式留下空间，结合当前南京市溧水区人民政府对集体经营性建设用地入市方式的规定[⑤]，作价出资（入股）也是集体经营性建设用地入市的方式之一。

农村集体经营性建设用地出让是指农村集体经营性建设用地所有权人将农村集体经营性建设用地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向农村集体经营性建设用地所有权人支付出让土地价款的行为。农村集体经营性建设用地出租，是指农村集体经营性建设用地所有权人将农村集体经营性建设用地使用权在一定年限内出租给土地使用者，并由土地使用者向农村集体经营性建设用地所有权人支付租金的行为。农村集体经营性建设用地作价出资（入股），是指农村集体经营性建设用地所有权人以一定年限的农村集体经营性建设用地使用权作价，作为出资与他人组建新企业或增资入股到已有企业的行为，该土地使用权由企业持有，农村集体经营性建设用地的土地使用权作价出资形成的股权由集体所有权人持有。

从上述规定来看，集体经营性建设用地入市后被赋予了与国有建设用地同等权能，这也是实现“同地同权同价”的关键。而集体经营性建设用地出让需要遵守关于国有建设用地出让的要求，主要包括：一是国有建设用地和集体建设用地的供地渠道和价格形成机制应当保持一致；二是出让方式应当保持一致，原则上采取招拍挂形式进行出让，防止暗箱操作引发腐败，侵犯农民权益；三是出让年限应当一致，可参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于国有建设用地出让年限的规定执行。集体经营性建设用地出租也应当参照国有建设用地租赁的有关规定，出租人与承租人签订租赁合同，约定双方权利义务，同样，集体经营性建设用地以协议、挂牌方式出让的也应当参照国有建设用地协议、挂牌出让的有关规定。

在本条第四款中，还通过立法方式明确授予国务院针对集体经营性建设用地入市、流转方面制定具体办法的权力。因此，国务院既可以通过对现有的《土地管理法实施条例》予以修改，也可以通过单独制定相应的行政法规的方式，在坚持“同地同权”的基础上，对集体经营性建设用地的出让、出租和流转程序进行规定，以实现与现行立法的衔接。而在该办法制定前，对集体经营性建设用地的出让、出租和流转程序并非无法可依，仍可参照有关法律、行政法规以及《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发[2019]34号）等文件关于国有建设用地的规定执行。

四、集体经营性建设用地入市流程参考

2019年修订的《土地管理法》对农村集体经营性建设用地入市的规定只呈现出了一个粗线条的纲领性规定，具体的配套规定以及相关的负责单位等一系列实施细则均未进行紧密衔接，各地政府也都处在摸索和政策变化的过程中。从2015年2月，全国人大常委会授权国务院在全国33个试点县市开展农村土地制度改革试点所积累的经验看，对农村集体经营性建设用地入市流转主要由各地区人民政府全面负责，规划和自然资源局具体组织实施。农业农村局（农村集体资产管理办公室）、发改委、财政局、税务局、金融监管局、税务局、生态环境局、城建局、人社局、民政局、文旅局、水务局、人民银行等按照各自职责予以配合，但是不同地区对集体性经营性建设用地审批的职责分工以及总体流程还存在一定差异。

通过对试点地区入市政策及入市流程的查询中，我们发现北京市大兴区人民政府对农村集体经营性建设用地入市的流程进行了较为详细的介绍，如下图所示：

五、关于申请集体经营性建设用地入市的建议——以南京市溧水区为例

自2015年决定对集体经营性建设用地入市进行试点改革至2019年将集体经营性建设用地入市政策正式立法化以来，全国多地对集体经营性建设用地的入市有了一定的实践经验。地方政府在后期所颁布的相关入市政策中，对农村土地的入市条件、程序以及具体负责主体的规定愈加详细，本文以2020年12月29日南京市溧水区人民政府颁布的《农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》为参考，对有计划申请集体经营性建设用地入市的社会投资者提出以下建议：

（一）审查申请入市土地的规划用途与基本情况

宏观上，在遵循农民利益不受损的前提下，能够申请入市的农村集体经营性建设用地要符合国民经济和社会发展规划、国土空间规划、生态环境保护规划，且农村集体经营性建设用地本身要符合工矿仓储、商服、旅游、健康养老等经营性规划用途。

微观上，能够入市的农村集体经营性建设用地还需要确保产权明晰、无权属争议、未被司法机关、行政机关限制土地权利、未被依法征收等。如果存在依法腾挪、增减挂钩其他用地指标的，还需要确保土地补偿到位。

（二）确定适格的申请入市主体

结合各地农村集体经营性建设用地申请入市主体的情况，农村集体经营性建设用地所有权人不同，相应的申请入市主体也会存在不同的差异。根据上文所述，一般而言可申请入市的主体包括村集体经济组织、乡镇人民政府或村委会、农民集体委托授权的具有市场法人资格的土地股份合作社、土地专营公司等、有关集体经济组织联合设立的实施主体、镇（街）委托的镇（街）资产管理公司等。

（三）确定土地的入市方式以及交易形式

农村集体经营性建设用地以出让、出租等方式入市的，应根据同地同权同价的原则，采用招标、拍卖或挂牌形式进行交易。

（四）确保入市程序的完整性

首先，需完成地块的勘测定界，并依法取得规划许可，包括拟入市地块的位置、面积、土地用途、开发强度、配套设施等要求。

其次，应由当地规划资源局参照基准地价、标定地价等法定公示地价，参考土地估价专业评估机构的评估结果，通过规划资源局地价会审小组会审，形成入市建议价。

最后，须经集体经济组织集体研究决定并依法形成《农村集体经营性建设用地入市决议》并进行公示。《决议》内容具体包括：农村集体经营性建设用地所有权人、地块位置、四至范围、面积、开发用途、有偿使用方式、使用年限、交易形式、交易底价、价款支付方式及其他需要集体决策的内容。

（五）接受各部门对入市土地的审核

入市主体申请入市前还应就入市地块取得相关部门的审核意见，包括接受发改委、工信局、商务局等相关部门依据相关产业政策对项目性质的审查；接受农业农村局对集体资产管理的审查；接受生态环境局对环保要求的审查；接受规划资源局对权属、地类、面积、规划要求的审查等。因不同地区根据地方特色在针对农村集体经营性建设用地入市时会安排不同单位负责，因此仍需要结合各地政策并咨询相关部门进行确认。

（六）提交申请材料

入市主体需要向当地政府提交入市申请书、农村集体经营性建设用地使用权入市决议、土地所有权证明材料、所在镇（街）和相关部门审核意见、土地补偿协议以及其他需要提供的资料。

特别提示，因以上流程主要以南京市溧水区人民政府所颁布的政策文件作为参考依据，并不能直接适用于南京市溧水区以外的其他地区，但是该流程具有较强的可操作性，故供有申请农村集体经营性建设用地入市需求的社会投资者参考。

结语

随着农村集体土地制度改革的稳步推进，农村集体土地的运营模式也将不断丰富。社会投资者如果想合法利用集体土地进行开发建设，则应当明晰《土地管理法》的种种限制条件，权衡各种经营模式的利弊，还要时刻关注农村集体土地方面的政策法规变化，向当地政府部门进一步沟通咨询，从而避免不必要的法律风险，实现自身利益的最大化。                    

[①] 《土地管理法》第六十三条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。

[②] 参见广东省人民政府文件《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》（粤府[2003]51号文，现已失效）

[③] 参见黄建水、王星、张志林《长垣县推进集体经营性建设用地入市试点工作研究》，载《河南工业大学学报（社会科学版）》，2016年第4期。

[④] 参见《文昌市人民政府关于印发文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法等3个文件的通知》（文府[2015]252号，现已失效）

[⑤] 参见《南京市溧水区农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》（溧政发[2020]4号）

[⑥] 流程图源自于北京市大兴区人民政府文件（京兴政发[2015]32号）