近两年来，美国以强迫劳动、人权问题为由，频频针对和新疆有关的实体以及新疆产品出台各种措施，包括美国商务部产业和安全局（BIS）将众多中国实体纳入实体清单（Entity List），美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）将包括新疆建设兵团在内的多个政府部门、官员、企业等纳入制裁清单(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List)，美国海关和边境保护局（CBP）对来自新疆的番茄、棉花、光伏多晶硅料及其下游产品等等采取暂扣令（Withhold Release Order），美国国务院、美国财政部、美国商务部、美国国土安全局、美国贸易代表办公室和美国劳工部联合发布针对新疆的产业链商业咨询建议等等。

2021年7月14日,美国参议院通过了S.65《维吾尔强迫劳动预防法案》，推出了“可予驳回的推定”条款，即假定在新疆制造的所有产品是通过强迫劳动制造的，除非进口商能够提供相反证明[1]，无疑为CBP针对新疆产品乃至中国进口产品发起强迫劳动产品调查和实施暂扣令降低了执法门槛。2021年12月8日，美国众议院通过了H.R.1155《维吾尔强迫劳动预防法案》[2]，该法案虽然内容和参议院通过的S.65法案有区别，但是核心内容大同小异。之后，美国参议院和众议院代表协调两个法案，形成了统一文本。2021年12月14日和12月16日，众议院和参议院分别通过了统一文本。该法案即将交由美国总统拜登签字正式生效。

2.1 美国《1930年关税法》关于禁止强迫劳动产品进口的规定

美国法律对禁止进口强迫劳动产品的规定见于美国《1930年关税法》（Tariff Act of 1930）第1307节，该法禁止进口在外国全部或部分由囚犯劳工、强迫劳工、包身劳工和/或强迫童工采掘、加工和生产制造的货物。该法律实施的背景是经济大萧条时期，目的在于阻止外国采用不公平劳工的产业对美国经济和市场造成冲击和破坏。具体到商业实践中，这意味着出口到美国的货物，无论是货物本身，还是货物包含的任何组成部分和/或经过的加工工序，也就是从最初的原材料、半成品，到最终产成品的生产、加工等等生产环节都不可以通过强迫劳动来完成。该法律的例外条款，即“消费需求”条款（如美国国内产业无法满足某类产品的市场需求，也可以允许进口特定的强迫劳动的产品）已于2016年2月废止[3]，也就是说在任何情况下都不允许包含通过强迫劳动生产的产品进入美国市场。

该法对所谓强迫劳动的定义是“在不履行义务会遭到威胁的情况下，要求任何人从事的所有工作或服务，而且劳动者是非自愿的。”这其中包含两点：（1）不履行义务受到的威胁，即使用或威胁使用刑罚来迫使某人工作，例如暴力、暴力威胁、限制人身自由和通过债务手段限制或强迫劳动；（2）非自愿，即缺乏随时离职的自由，例如身份证件被扣押，在工作区域内身体或语言上被隔离，被迫在没有工资的情况下工作，以及未经同意就被迫从事不同的工作或为不同的雇主工作，或被迫在没有保护的条件下从事更危险的工作[4]。

2.2 美国海关和边境保护局（CBP）目前的执法情况

禁止进口强迫劳动产品的具体执行由CBP负责。CBP下设的贸易救济法律执法部门主管强迫劳动执法工作，其中专设强迫劳动处来处理针对强迫劳动的指控申诉和执法调查，包括从指控申诉、调查、执法行动、对申请修改或撤销暂扣令的裁定、协调民事处罚和移交刑事调查，公布关于强迫劳动的裁定等等。此外，还有其他部门会参与支持强迫劳动案件的调查，包括贸易情报处、专业专家中心（Centers of Excellence and Expertise）、一线办事人员等等。对强迫劳动案件的调查，CBP会利用所有的执法工具。

如果CBP有合理证据怀疑强迫劳动产品可能会或正在进口，有权实施暂扣令，暂停涉案货物的进口。但从CBP执法实践统计看，目前有效的52个暂扣令中有28个是2019年以前颁布的，最早的是1991年颁布的，剩下的暂扣令是2019年以来颁布的，这说明CBP的早期执法活动并不活跃，只是这几年才逐渐增多。从国别看，针对中国货物的暂扣令最多，约35个[5]。

依据《美国-墨西哥-加拿大协定》（美墨加协定，USMCA）设立的强迫劳动执法工作组于2021年7月30日向美国国会提交了CBP对强迫劳动产品调查案件的时间表，包括收到调查指控后给予答复的期限、颁布暂扣令和裁定的期限，给CBP执法程序带来一定的确定性[4]

对强迫劳动产品进口的指控申诉可以在CBP的网站提交，要求比较简单，其中对具体的违法行为只需要不超过1000字的描述即可，只要包含指控的强迫劳动情形及其与美国市场的联系，最好能提供出被指控公司名称、地址和业务介绍[7]。考虑到CBP对颁布暂扣令及最终裁定所用的标准是合理怀疑(Reasonable Suspicion）及合理的依据(Probable Cause），在CBP网站上提交指控强迫劳动的标准可能更低，甚至在“可予驳回的推定”规则实施后，对中国进口产品的指控可能只需要一则新闻报道、网站介绍、业内认知等等就可以满足要求。

根据2021年7月30日CBP公布的对强迫劳动产品调查案件的时间表，CBP应当在收到调查指控后的30日内给予指控申诉人答复是否接受该指控，不接受的，要向指控申诉人说明拒绝的理由并可要求其补充相应资料。接受的，也要通知指控申诉人并立案启动调查。在立案后的90-180天内，CBP要根据能获得的证据和信息来确定能否合理怀疑存在强迫劳动的产品正在或将要进入美国市场，并颁布相应的暂扣令。在立案后的180-365天内，CBP可以根据相应的证据在联邦公报上发布裁定，说明是否有合理依据确定被暂扣的货物违反了关于禁止进口强迫劳动产品的规定，进而采取没收等强制措施。时间表也附有兜底条款，即考虑到案件复杂程度、案件的重要性及调查资源的统筹安排，具体案件的调查期限会出现差异。

CBP对于强迫劳动的判断，主要参考国际劳工组织提出的关于强迫劳动的11种情形，包括：乘人之危；欺骗；限制行动自由；隔离；身体性暴力；恐吓和威胁；扣留身份证明文件；拖扣工资；债役；恶劣的工作和生活环境；过度加班等等[8]。暂扣令货物的进口商和出口商，都可以围绕这11种情形展开抗辩和举证，例如外国出口商也可以向CBP提交修改或撤销暂扣令和裁定的申请，如果CBP认为暂扣令针对的出口商对其生产过程中存在的强迫劳动的情况进行了补救，CBP就会暂停执行暂扣令。如果CBP认为出口商未有强迫劳动的情况，CBP会撤销相关暂扣令[9]。关于修改和撤销的申请应当包含可靠的审计结果、具体的更正计划及其实施情况、第三方对更正情况的核实及相关证据等等[10]。然而要注意的是，针对新疆的产业链商业建议咨询又指出对新疆地区的第三方审计可能是不可靠的，这会对中国出口商的抗辩带来很大难度[11]。

最后要指出，公众为CBP提供关于强迫劳动产品违法进口信息的，会得到奖励，奖励金额为不超过罚款或没收货物金额的25%，或不超过25万美元。提供信息来源会严格保密[12]。

3.3 美国《维吾尔强迫劳动预防法案》出台的新规定

最新的《维吾尔强迫劳动预防法案》带有明显的政治目的，是为了加强禁止进口含有新疆成分的所有产品的执法活动。该法案出发点是认为所有在新疆制造或和新疆有关的政府扶贫项目或帮扶项目下的所有产品都是通过所谓强迫劳动制造的，要求执法机构制订有效的执法策略，从而识别相关的产业、产品、实体和具体进口。法案要求强迫劳动执法工作组制定一系列与所谓强迫劳动相关的实体清单，包括在新疆地区使用所谓强迫劳动的实体清单；与新疆政府合作，输送、接受所谓来自新疆的强迫劳动或新疆维吾尔族等少数民族的实体清单；出口所谓强迫劳动产品的出口商清单；从新疆地区获取物资的实体清单，包括从新疆政府的定点扶贫项目其他政府安排劳动力项目获取相关物资的实体。这些清单上的企业将自动成为CBP的执法重点。

另外，相比美国《1930年关税法》，该法案通过“可予驳回的推定”将原本应由CBP提出的合理怀疑，倒置为进口商的证明义务，无疑将大大降低CBP对来自中国产品发起调查和实施暂扣令的执法门槛。

该法案内容具体包括几个方面。

第一，该法案要求强迫劳动执法工作组通过公众意见征询、召开听证会的形式收集信息和意见，形成执法策略，并且需要向国会报告以及每年更新。

征询公众意见：法案颁布的30天内，强迫劳动执法工作组会在联邦公报上发布公告，向公众征求公开意见，公众对此有45天评论期。评论期后的45天内，强迫劳动执法工作组将召开相关的听证会。

向国会提交执法策略文件：听证会后，强迫劳动执法工作组在征询美国商务部部长及情报部长的意见后要形成一份公开的执法策略文件，在法案颁布的180天内以报告的形式向相关的国会委员会提交这份执法策略文件，并且每年要进行更新。强迫劳动执法工作组形成的这份执法策略文件内容主要包括8个方面。

（1）  详细评估进口所谓的中国强迫劳动产品的风险，包括通过供应链实体的参与导致所谓强迫劳动的产品进入美国的风险，还包括通过第三国进入美国境内的风险，还要评估减少此类风险的程序。

（2）  全面描述和评价定点扶贫项目和其他政府安排劳动力项目中所谓的对少数民族的强迫劳动情况。

（3）  准备各类清单和计划，包括在新疆地区使用所谓强迫劳动的实体清单；与新疆政府合作，输送、接受所谓来自新疆的强迫劳动或新疆维吾尔族等少数民族的实体清单；上述两类实体生产的所谓强迫劳动的产品清单；出口上述所谓强迫劳动产品的出口商清单；从新疆地区获取物资的实体清单，包括从新疆政府的定点扶贫项目和其他政府安排劳动力项目获取相关物资的实体，这其中包括新疆建设兵团；识别获取新疆物资，包括从新疆政府的定点扶贫项目和其他政府安排劳动力项目获取相关物资的其他实体的计划；针对以上实体的执法行动计划，包括颁布暂扣令、重点执法的产业清单以及相应的执法行动计划，重点执法产业已包含涵盖棉花、番茄、硅料等等产业。

（4）  关于为确保CBP准确识别和追溯产自新疆的产品而采取的努力、举措，以及工具和技术的建议。

（5）  说明CBP如何加强使用法律授权，包括通过试点计划，以测试通过货物检验技术协助执法的可能性。

（6）  说明CBP所需要的其他资源。

（7）  给进口商的指引，包括尽职调查，有效的供应链追溯机制和管理机制，保证不从中国进口所谓强迫劳动产品，特别是不从新疆进口所谓强迫劳动产品；关于证明来自中国的产品并不是产自新疆的证据要求；关于证明来自中国的产品，包括被扣押或没收的产品不是强迫劳动产品的证据要求。

（8）  如何与非政府机构和私营部门合作以执行和更新执法策略文件的计划。

第二，该法案规定了“可予驳回的推定”。该法案生效的180天后，CBP开始实施“可予驳回的推定”，即假定在新疆制造或和新疆有关的政府扶贫项目或帮扶项目下的产品都是通过所谓的强迫劳动制造的，除非进口商提供相反证明。进口商需要按照执法策略文件或CBP对进口商的指引进行证明，并完整答复CBP要求的信息，或者CBP认为有明确和可信的证据表明货物并非所谓强迫劳动的产品。具体的实施细则由CBP制定和执行。如果CBP认可存在相反证明并认定不存在强迫劳动，需要在30天内向相应的国会委员会递交报告，并向公众公开该报告。

第三，法案要求在生效的90天内美国国务卿也要提出一份策略文件，主要是和美国合作伙伴和盟友就所谓新疆强迫劳动展开双边和多边合作，与非政府组织和私营部门合作提高对所谓新疆强迫劳动的关注，确定从所谓新疆强迫劳动获益的实体清单，与寻求进行供应链尽职调查的私营部门合作的计划，在美国现有法律框架下就所谓新疆强迫劳动问题采取措施的计划等等。该策略文件也会每年更新。

第四，法案规定了对相关实体进行制裁，包括冻结资产，限制入境，甚至追究民事和刑事责任。

3.美国强迫劳动新立法和执法对于中国企业的影响

从美国对强迫劳动的立法初衷及当下的政策目标来看，维护美国要求的贸易和市场条件是其一贯的政策目标，此外还参杂了中美博弈的复杂政治因素。由于强迫劳动合规的复杂性，甚至可能导致美国企业放弃或减少对于中国供应链的选择和依赖，而转向其他国家采购。有别于传统的“两反一保”贸易救济措施，美国对强迫劳动产品的立法和执法，特别是即将签署生效的《维吾尔强迫劳动预防法案》，会对很多产品的上下游产业链造成直接冲击，而美国又与其他贸易伙伴或盟友协调政策，或者在双边诸边协定中规定执行或遵守其对强迫劳动的政策要求，无疑是想在全球范围或是主要国家市场实现其政策目标。

具体到出口商，强迫劳动问题可能直接导致货物到美港口后因暂扣令被扣留，对美出口业务造成实质障碍。

CBP颁布暂扣令后，进口商可以在三个月内将暂扣的货物再出口，即不进入美国境内。如果CBP发布公告裁定认为暂扣的货物存在强迫劳动，该货物可能会被没收，进口商失去对货物的处置权。当然，进口商此时依然可以向CBP提交证据证明该货物与暂扣令无关，或者不存在强迫劳动的情况，从而要求CBP放行货物进口[13]。以Top Glove Corporation Bhd.的暂扣令为例[14]，2020年7月，CBP对该公司出口的手套发布暂扣令，认为合理怀疑该公司在债务奴役、过度加班、恶劣的工作和生活条件及扣押身份证件等方面存在强迫劳动。2021年3月，CBP在联邦公报上发布公告，没收了Top Glove被扣押的手套产品。2021年9月9日，CBP再发布公告，修改对Top Glove Corporation Bhd.的暂扣令，允许该公司产品进口。公告称，Top Glove公司处理了所有关于强迫劳动的问题，其中包括支付给工人3000万美元的补偿款，改善公司的劳动和生活条件。CBP认为通过其执法措施为各实体消除其供应链中的强迫劳动提供了强有力的正面激励。

但是在应对CBP调查过程中，进口商的举证负担非常大。2021年5月10，CBP披露洛杉矶海关在2021年1月份扣押了一批优衣库棉质衬衫。尽管优衣库方面辩解称该批产品与新疆无关，但CBP认为优衣库未能提供足够证据证明该批货物与新疆无关，因此基于针对新疆棉的暂扣令，洛杉矶海关扣押这批货物[15]。据CBP对于如何证明被扣押货物非强迫劳动产品做出的解释，进口商需要提供能证明从棉花采摘，到纺纱、织造、印染等下游产品的生产和加工，再到进口到美国的商品的完整供应链的支撑性证据，具体包括供应商名单，列明名称、地址、生产过程的流程图以及生产过程所在地区的地图；对应生产过程中的每个步骤，各加工厂出具的证词；各加工环节的原料采购订单、发票和付款证明；各加工环节的所有生产记录和用工记录，确定从棉花到成品的所有生产步骤。最终，优衣库因为无法完整提供这些证据，其针对暂扣令的抗辩被CBP拒绝。

即将签署生效的《维吾尔强迫劳动预防法案》更是将举证责任倒置给进口商，导致进口商的举证责任无以复加。另外，即使进口商进行了充分的举证，但是法案规定了CBP向国会的报告义务，即受到国会的政治监督，很可能导致实践中CBP在政策上不会倾向于接受进口商的举证，进而认可不存在强迫劳动。

其次，新法案将会改变很多产品的业态，针对强迫劳动的合规要求可能成为行业标准，使得中国企业没有选择，只能顺应新的业态。例如，由于所谓新疆硅料存在强迫劳动的原因，美国光伏产业协会在2021年4月发布了《太阳能供应链可追溯协议1.0》[16]，使得建立从组件到电池，电池到硅片，硅片再到硅料的追溯机制和合规体系已经成为进入美国光伏市场的前提。所以，对于中国出口商而言，在供应链追溯和管理、企业社会责任、企业公开信息的规范化、企业合规等方面进行相应完善和加强，以应对业态的变化、国外客户的合规要求以及潜在的调查。

再次，不仅是对美出口，中国企业出口到第三国也会受到影响。基于中国供应链的第三国生产商制成的下游产品对美国出口时，进口商也可能被要求证明其产品从基础原材料开始就不含有源自新疆的成分。因此，中国出口企业也会面临第三国客户提出的合规和证明要求。在一定情况下，如果合规成本或合规风险过大，第三国客户可能因此放弃中国供应链。这种情况也适用于中国企业依靠中国供应链在第三国建立的产能。

最后，美国的贸易伙伴或盟友，例如加拿大、澳大利亚、英国和欧盟，有可能跟随美国采用类似的政策，甚至强迫劳动会被写入双边或诸边协议中，进而影响中国企业的全球业务。

4.中国企业的风险级别以及合规行动

结合新出台的《维吾尔强迫劳动预防法案》，按照风险从高到低，我们将中国企业归为几大类，以便于对号入座，评估该法案的影响以及自身风险，采取不同的合规措施。

第一类：已经在CBP暂扣令范围内的行业企业，包括棉花、番茄和硅料以及下游行业。

第二类：被强迫劳动执法工作组的执法策略文件点名的产品行业或企业，在《维吾尔强迫劳动预防法案》生效后180天会形成执法策略文件，这将是未来CBP执法的重点。这些行业或企业会以清单的形式体现，包括（1）在新疆地区使用所谓强迫劳动的实体清单；（2）与新疆政府合作，输送、接受所谓来自新疆的强迫劳动或新疆维吾尔族等少数民族的实体清单；（3）上述两类实体生产的所谓强迫劳动的产品清单；（4）出口上述所谓强迫劳动产品的出口商清单；（5）从新疆地区获取物资的实体清单，包括从新疆政府的定点扶贫项目和其他政府安排劳动力项目获取相关物资的实体。

第三类：未被强迫劳动执法工作组的执法策略文件点名的行业或企业，对美国市场有大额出口，并且供应链含有从新疆采购。这样的企业在被CBP调查时，通过供应链管理和产品追溯，需要证明对美国出口的产品和其新疆供应链无关。

第四类：未被强迫劳动执法工作组的政策文件点名的企业，但是对美国市场有大额出口，且供应链没有从新疆采购。这样的企业在被CBP调查时，通过供应链管理和产品追溯，需要证明其对美国出口的产品的供应链不包括新疆。

第五类：企业虽然不对美国出口，但对第三国有大额出口，并且供应链含有从新疆采购。这样的企业有可能应第三国客户的要求，通过供应链管理和产品追溯，需要证明其卖给第三国客户并最终包含在对美国出口的产品和其新疆供应链无关。这种情况也适用于中国企业依靠中国供应链在第三国建立的产能。

第六类：企业虽然不对美国出口，但对第三国有大额出口，并且供应链没有从新疆采购。这样的企业有可能应第三国客户的要求，通过供应链管理和产品追溯，需要证明其卖给第三国客户并最终包含在对美国出口的产品的供应链不包括新疆。这种情况也适用于中国企业依靠中国供应链在第三国建立的产能。

第七类：对于出口很小，或者出口到第三国的产品并不用于对美国出口的中国企业，风险最小。

对于风险级别较高的中国出口企业，强迫劳动问题是不得不应对的风险。基本上，中国出口商有两个应对方向：第一，调整供应链，使得对美国出口产品的供应链不涉及新疆或新疆成分；第二，对于供应链进行全链条管理，能够证明供应链的所有企业不存在强迫劳动所禁止的情形。这需要密切关注按照《维吾尔强迫劳动预防法案》在180天内发布的执法策略报告中关于证明来自中国的产品并不是产自新疆的证据要求，以及关于证明来自中国的产品不是强迫劳动产品的证据要求。

按照笔者的判断，从实际效果的角度，能够做到第一点的可能性更大，原因是由于缺乏明确的标准和证明方法以及CBP自由裁量的空间很大，即使企业做出非常大的供应链管理和合规努力，也无法确保能够满足CBP所要求的不存在强迫劳动的证明义务。即使是想做到第一点，也并非易事。在正常情况下，全链条管理和产品追溯也没有必要，绝大多数中国企业都不具备从最初原材料到制成品的全链条的供应链管理和产业链追溯的能力，因而往往很难应对CBP关于强迫劳动的调查。

具体而言，我们的建议是，企业应视自身业务特点和风险级别，建立和完善涵盖企业社会责任、供应商管理、供应链合规等方面的合规体制。企业要转变对合规的认识，因为一旦某个产业出现在CBP的重点监管范围内，很容易出现国外客户或是投资方倒逼企业建立有效合规体制，国外客户或投资方自然更青睐建立了有效合规体系的企业，这对企业竞争而言是加分项。我们建议风险级别较高的出口企业都应当以此为目标，特别是已经被暂扣令涵盖的产业或企业，以及按照新出台的《维吾尔强迫劳动预防法案》在180天内发布的执法策略报告中被点名的行业或企业。

供应商管理和供应链合规需要涵盖从最初原材料到制成品的全链条，并且建立产品追溯体系。比如对于美国出口的光伏大型企业基本上都建立了组件到电池，电池到硅片，硅片再到硅料的追溯机制，并通过销售文件、物流文件、仓库管理文件和记录、生产工单和生产记录以及ERP和MES等管理软件形成了有效、准确和可核实的追溯体系。建立这样的管理体系，非常困难，尤其是对于产业链较长的产业，更不要说巨大的管理投入。

对于风险较小的企业，我们建议，企业可以结合自身实际情况，至少先就重要市场、客户、产品以闭环管理为方向努力，以达到企业资源的高效利用。比如某个市场或是某个客户的产品，限定在特定的供应商或特定的采购渠道，甚至特殊的采购订单管理，并且一级一级同样方法进行管理，直至最初级的原材料。为了达到这一目标，事前规划、管理制度、合规投入、供应商合作、电子系统和文件管理都必不可少。

所谓的新疆强迫劳动已经成为美国对中国贸易政策的重要组成部分，是美国要求所谓民主国家协调对中国政策的重要抓手。在政治上，美国有加大执法力度的实际需要，从而证明新疆确实存在所谓强迫劳动等违法人权的现象。预计在2022年，CBP执法活动会激增，并且应对难度越来越大，特别是按照新出台的《维吾尔强迫劳动预防法案》关于“可予驳回的推定”的规定，进口商以及出口商负有非常大的举证责任。因此，被列入重点监管的产业或者对于美国市场依赖的中国企业应予以高度重视，尽早采取合规行动。