一、引言

执行之实施乃是品尝法律胜利之果实的过程，也是司法维护社会公平正义的最后一道防线。而纵观当下，“执行难”、“难执行”等问题已然成为横在法律权利从应然向实然转变的鸿沟。实践中，存在相当一部分债务人为逃避履行生效法律文书确定之义务，有预谋地在债权最终确定之前或之后通过采取转移财产、未通过执行程序清偿债务等方式，使得债权人在历经千辛万苦后，获得的生效法律文书，进入执行程序后发现，债务人名下已无有效财产可供执行，致使法律文书不能充分有效执行而沦为一纸空文，这严重挑战着司法公信力与权威性。[①]       

近年来各地法院在执行方式与策略上也在不断探索、创新，亦取得一些成绩，但“执行难”痼疾依旧未能得到根本解决。2018年是“执行年”，目标在于要求各地法院“基本解决执行难”，同时，最高法院也想方设法规范和指导执行，仅在2018年5月28日至5月31日的四天时间里，就下发了五份通知、批复或意见:《关于进一步规范近期执行工作相关问题的通知》(法[2018]141号)、《关于人民法院立案､审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9号)、《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案､执行等法律适用问题的批复》、《关于拒不执行判决､裁定罪自诉案件受理工作有关问题的通知》(法[2018]147号)以及《关于进一步规范指定执行等执行案件立案､结案､统计和考核工作的通知》(法明传[2018]335号)；同时为了配合解决“执行难”，各地法院也加强了对拒不执行判决、裁定罪的审判力度，江苏省高院于2018年8月22日下发了《关于办理拒不执行判决、裁定罪案件若干问题的通知》，提升拒执类犯罪的打击力度，为法院“基本解决执行难”提供有利支撑。各地法院距离提交“基本解决执行难”的“试卷”越来越近，很多法院可以说是举全院之力完成答卷。本文基于此背景，探讨房地产建设工程纠纷案件中司法实践中定性较为模糊的规避执行案件，分析其中法律关系，并提出相应的应对措施。

二、实证研究：从一起特殊的房地产建工执行案件谈起

（一）案情简介

曹某、金箔公司债权人代位权纠纷一案中，2011年金箔公司与三嘉公司签订《建设工程施工合同》，约定金箔公司将涉案工程发包给三嘉公司施工。2013年7月8日，三嘉公司与挂靠人刘某签订责任承包书，约定案涉工程由刘某承包，三嘉公司收取1%的工程管理费。2014年1月21日、2014年2月26日、2014年11月26日，金箔公司、三嘉公司、刘某三方共同签订三份《协议书》，约定三嘉公司将金箔公司所欠的全部工程款及相关权利全部转让给刘某。2014年11月25日，工程验收合格。案外人曹某与三嘉公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年4月16日立案受理，于2014年9月15日作出民事判决，判决三嘉公司于判决生效后十日内归还曹某借款450万元及利息。该判决生效后，曹某向一审法院申请强制执行，法院于2015年1月21日向金箔宿迁公司发出履行债务通知，要求金箔宿迁公司向曹某履行对三嘉公司所负债务600万元，不得向三嘉公司清偿。金箔宿迁公司于2015年2月12日两次分别付给刘某300万元、2102000元。后曹某以三嘉公司对金箔宿迁公司享有债权并怠于行使权利为由提起诉讼，在诉讼过程中曹某主张三嘉公司存在规避执行的行为。

（二）案件分析

本案的争议焦点是三嘉公司将对金箔公司的债权转让给刘某的行为是否有效，即三嘉公司对金箔公司是否还有债权？如果无效，则三嘉公司存在规避执行的嫌疑，申请人有权代位执行三嘉公司对金箔公司享有的债权。

然而，本案中一审、二审、再审法院均驳回了申请人曹某的诉讼请求，法院认为，施工合同和承包合同无效并不否定三嘉公司向金箔宿迁公司和刘殿宏向三嘉公司请求给付工程款的权利，即三嘉公司对金箔宿迁公司和刘殿宏对三嘉公司的债权受法律保护，因此给付工程款的请求权的转让并不违反法律的强制性规定，该转让行为有效。而且，案涉工程是否完工，虽然影响债权数额的确定，但并不影响债权本身的存在，当事人意思表示真实，债权转让并不存在履行障碍，债权转让行为有效。

申请人要证明被挂靠人与实际施工人达成的债权转让协议无效，双方存在规避执行行为，需证明被执行人存在逃避履行生效法律文书确定的债务的非法性。本案中，从被挂靠单位三嘉公司与实际施工人刘某签订债权转让协议时间、双方之间有无恶意串通损害申请人曹某合理利益等角度综合判断，首先，三嘉公司于2014年1月、2月即将相关债权转让给刘某，而曹某于2014年4月16日才就其与三嘉公司之间的借贷纠纷提起诉讼，被挂靠单位三嘉公司与实际施工人刘某签订债权转让协议形成在前，不存在逃避履行生效法律文书确定的债务的客观事实。其次，三嘉公司对金箔宿迁公司所享有的相关债权，已于法院向金箔公司发出履行到期债权通知之前转让给刘某，且债权转让行为合法有效，依据现有证据难以证明三嘉公司、金箔公司、刘某之间存在恶意串通，损害申请人曹某的债权。因此，法院认定被挂靠人与实际施工人达成的工程款债权转让协议有效，不存在规避执行行为。

三、理论分析：在建工程债权转让行为应当认定为个别清偿行为

规避执行是指，负有履行生效法律文书确定义务的当事人，或与案外人串通，采取表面合法的手段或者利用法律的漏洞，转移、隐匿财产，或者对法院执行设置障碍，制造无履行能力的假象，躲避法院强制执行。它本质上是一种在民事诉讼过程中发生的表面“合法”的逃避履行债务的违法行为。

被执行人在资不抵债的情况下，私自与挂靠的实际施工人达成在建工程债权转让协议，约定由实际施工人直接享有对工程发包人的工程款债权，这种做法打破了债权平等性原则，使个别债权人的债权优先获得满足或保障，构成对其他债权人的个别清偿，即所谓的“偏颇行为”，进而降低其他普通债权的受偿比例，使债权人之间在债权的受偿上出现优劣级。债的平等性有两层含义：第一层，全体普通债权人有平等受偿权；第二层，债务人可自由决定清偿对象、清偿顺利。因此，这涉及到法院如何调和普通债权人的利益保护、债务人的财产管理自由以及司法公信力维护等不同利益诉求之间的关系，[②]这也是此类处分行为进行效力评价时需要回答的关键性问题。

这种个别清偿的偏颇行为与被执行人恶意转移财产存在本质的区别：恶意转移财产行为的结果导致的是被执行人责任财产的减少，被执行人清偿个别债务，导致其积极财产减少，同时消极财产亦减少，因此责任财产总数基本保持不变。要判断该个别清偿行为是否构成规避执行，不能仅证明客观上“损害第三人利益”，[③]即不仅要求对申请执行人的债权产生不利影响，而且还要证明被执行人和受清偿人存在规避履行生效法律文书确定债务的主观恶意。就本文案件来说，被挂靠人即被执行人与实际施工人达成在建工程债权转让协议，其结果导致实际施工人对被执行人享有的工程款先行得到清偿，但是对于被执行人的其他债权人明显不利。对此，法院通过债权的真实性、可转让性等角度认为被执行人与实际施工人达成的在建工程债权转让协议合法有效，被执行人与实际施工人主观上不存在恶意串通，不存在规避执行的行为。

四、应对措施：规避执行行为的判断与规制

规避执行旨在逃避履行生效法律文书确定的债务，要准确判断被执行人是否存在规避执行行为，应当从规避执行具有表面合法性与实质非法性的矛盾进行判断。

前文已经提及，实际施工人与被挂靠人达成在建工程债权转让协议应当认定为被挂靠人对实际施工人债务的个别清偿，在被执行人资不抵债的情形下，被执行人对其他债权人个别清偿，使得各债权人之间的债权出现优劣等级顺序，一定程度上打破了债的平等性。为了平衡债权人之间的利益以及保护各债权的平等性，《破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。在破产程序中贯彻落实债权人之债权的平等性受偿，体现对债权人利益的保护价值取向，是债权人申请执行被执行人到期债权的执行力的正当扩张，[④]从而防止不正当的债务清偿行为，避免对其他债权人债权产生不利影响。

但是，若被执行企业资不抵债但未进入破产程序或者被执行人是自然人或非法人组织时，申请执行人则无法继续通过《破产法》第三十二条的规定主张撤销。对此，应当从认定被执行人与其他债权人之间的行为是否构成规避执行角度入手，认定实际施工人与被挂靠人达成在建工程债权转让协议是否构成规避执行时，不仅要求申请执行人证明对其债权产生不利影响，还要强调被执行人主观目的因素，[⑤]证明被执行人即被挂靠人和实际施工人存在规避履行生效法律文书确定债务的主观恶意。为达到上述证明目的，第一，申请执行人应当证明被执行人与实际施工人在签订在建工程债权转让协议之前，申请执行人与被执行人之间已经存在债权债务关系，尽量已经得到法院的裁判确认；第二，初步证明被执行人与实际施工人之间在建工程债权转让协议的真实性，是否存在虚构的可能性问题，以此来推断被执行人与实际施工人之间存在恶意串通的主观故意，达到逃避法院执行高度盖然的可能性证明；第三，证明被执行人与实际施工人之间的在建工程债权转让协议客观上损害了申请执行人的合法权益，导致申请执行人债权无法得到公平受偿。如果无法证明，根据债的平等性，债务人享有财务管理自由，债务人可以自由安排债务偿还顺序及偿还对象，同时债权人也均有权要求获得受偿，此时不能再适用规避执行的有关规定。

五、结语

在房地产建设工程合同纠纷执行案件中，不宜对此类行为是否构成规避执行持“一刀切”态度，应当结合在建工程债权是否真实存在、债权是否具有可转让性、被执行人与实际施工人的行为是否存在恶意串通等综合认定。

注释

[①] 许佩华，李昙静.规避执行行为及对策研究[J].法律适用，2012（3）。

[②] 陈韵希.论民事实体法秩序下偏颇行为的撤销[J].法学家，2018(03)。

[③] 茅少伟.恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果——最高人民法院指导案例 33号的实体法评释[J].当代法学，2018（2）。

[④] 肖建国，刘文勇.论执行力主观范围的扩张及其正当性基础[J].法学论坛，2016（4）。

[⑤] 赵培元.对债务人规避执行的法律思考[J].人民司法，2011（5）。