导语

《以案释法》以股权代持的法律风险及其防范为开篇，连续推出了八期有关名实股东法律问题的专题文章，陆续介绍了隐名股东的投资权益保护、股权转让、股东资格确认、隐名股东与第三人的权利冲突、特殊领域股份代持的效力判断以及股份代持无效的法律后果等方面的最新司法裁判观点。本期将结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法规定（三）》”），以《民事规则与商事规则的区分适用》为题，为本专题的讨论做一个小结。

名实股东情形下，必然存在二个或多个法律关系。存在二个以上法律关系，就存在多个权利，进而存在多个权利之间发生冲突的可能性。因此，法律关系的识别和权利义务的界定成为正确解决争议的基础。换言之，不同法律关系的争议将适用不同规则。本文将围绕以下问题展开论述：

（1）名实股东之间的投资权益纠纷，属于内部关系，适用民事规则；

（2）股权归属纠纷，是公司（商事）纠纷，属于外部关系，适用商事规则；

（3）实际权利人与第三人的权利保护冲突，区分第三人善意与否，分别适用商事规则或民事规则；

（4）商事外观主义原则适用之例外的情形；

（5）外观主义原则适用中内部关系和外部关系的处理规则。

实际权利人与名义股东之间的名义持股关系乃双方的内部约定，不为外人所知悉，其所涉及的当事人之间的投资权益纠纷属于内部纠纷，不涉及外部人之权益需要予以权衡，因此，没有适用外观主义原则之前提，应依合同相对性、契约自由和意思自治等民法原则解决。

此类纠纷中，实际权利人请求返还投资款也属于这种情形。实际权利人与名义股东（实际享有部分股权，代持部分股权）约定同意返还投资款，后名义股东反悔不予退还，以须经公司清算为抗辩理由的，不能成立。因为实际权利人与名义股东之间的投资权益争议是内部纠纷，与公司无关。

实际权利人与名义股东之间的投资权益争议，即使在委托投资合同无效的情形下，实际出资人同样有权基于合同法律关系向名义股东主张投资权益。所不同的是，实际权利人因股份代持无效而失去向公司主张股权归属的权利。

《公司法规定（三）》第24条第2款规定，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”该条规定明确规定名义股东与实际出资人因投资权益发生纠纷时不得以权利外观对抗实际出资人。

如果实际权利人向名义股东及公司主张确认其享有股东权，即股东资格确认纠纷，也即所谓的“隐名股东显名化”，则诉讼请求的性质就完全不同。根据《公司法》第32条第3款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”实际权利人在显名之前，其与名义股东之间关于隐名投资的约定，对公司和公司股东不产生约束力，不能直接向公司主张股权归属。

此类纠纷，实际权利人经常以确认公司股权归其所有，判令公司及名义股东配合办理股权变更、转让、登记相关事宜提出请求。在缺乏充分证据证明公司其他股东知道或者应当知道名义股东的股权为代持的事实或认可实际权利人股东地位时，实际权利人的此类请求将被驳回。

实际权利人向公司主张确认股权归属，其性质属于公司法纠纷——属商事纠纷之一，则名义股东的股东名册记载、公司登记机关登记，作为股权的权利外观将成为了实际权利人实现其诉讼主张的障碍。此时，实际出资人除非能证明股东名册记载与公司登记机关登记错误，或者通过法定程序，即参照《公司法》第71条之规定，经多数股东同意，否则，不能取得股东资格。

《公司法规定（三）》第24条第3款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条规定明确，在实际出资人意图取得股东身份而并非仅仅主张投资权益时，其与公司、公司其他股东的关系属于外部关系，受外观主义原则规制。

对基于信赖关系的第三人的权利予以优先保护，是适用外观主义原则的典型体现。商事外观主义是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，其目的在于维护交易安全，降低交易成本，提高交易效率。基于这一价值基础，才不得不牺牲实际权利人的利益。换言之，适用外观主义原则权衡实际权利人与第三人之间利益时，之所以向第三人倾斜，是为了追求维护交易安全这一价值目标，从而，在整体上促进经济流转、降低社会成本、增进社会财富。根据外观主义原则维护交易安全的宗旨，就相关标的从事交易的第三人的权利应当受到优先保护。

《公司法规定（三）》第25条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”根据外观主义原则，应当适用《公司法》的规定，在认定实际权利人非为登记于公司登记机关的股东时，虽然其对名义股东的股权享有财产权，但不能对抗善意第三人，其结果是优先保护第三人的权利。

对于善意第三人民事权利的优先保护，致实际权利人产生的损失，依内部关系适用民法规则之原则，实际出资人可以请求名义股东承担赔偿责任。

商事外观主义原则是指名义权利人的行为或者有关权利公示所显示的表象构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此种信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为的效力就应受到优先保护。

就上述外观主义的定义和外观主义原则维护交易安全的宗旨而言，商事外观主义原则的适用范围仅限于就相关标的从事交易（基于信赖外观形成法律关系）的第三人，不包括非交易第三人。《公司法规定(三)》第25条规定，也明确“股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人”。

但是，持相反观点者也不在少数。他们认为，《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”股权代持协议仅具有内部效力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。因此，《公司法》第32条第3款所称的第三人，并不限缩于与名义股东存在股权交易关系的债权人，名义股东的非基于信赖关系的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴，隐名股东不得以其实际出资为由予以排除。

关键在于，第三人仅仅因为其他债务纠纷而寻查名义股东的财产还债，而非针对名义股东之股权从事交易（如股权转让、质押或以其他方式处分股权）时，是否具有适用外观主义原则的根据和理由？仅就特定股权主张清偿债务而非就该股权从事交易的第三人，能否根据外观主义原则寻求《公司法》第32条第3款的适用？如果没有维护交易安全、减少交易成本之价值目标予以追求，应当适用《民法通则》第75条第2款之规定，依法保护公民和法人的合法财产。若以实际权利人的财产用以清偿第三人的债务，似乎有悖于公平正义之基本原则。

总之，长期以来，实际权利人与非基于交易关系的第三人权利冲突的司法保护，一直未能形成统一观点，即使是在最高法院内部也是如此。在《公司法规定（三）》颁布之前，无条件保护第三人利益的观点占绝对主导地位。近几年来，尽管强烈反对者仍然众多，但从商事外观主义原则出发，根据《公司法规定(三)》第25条之规定，视第三人与名义股东是否基于外观信赖存在交易关系而予以区分保护的观点呈明显上升趋势。

（1）外观主义原则不适用于非善意第三人

外观主义原则不适用于内部关系，如名义股东与实际出资人因内部投资权益发生纠纷时不得以权利外观对抗实际出资人。外观主义原则仅适用于外部关系，且外部第三人应为善意，否则，不能以外观主义原则主张权利。如果外部第三人明知或者应当知道标的权利的外观虚假而与名义股东进行交易，则该交易行为因构成恶意串通损害第三人利益而无效，因此，非善意第三人不能主张适用外观主义原则而优先于实际权利人得到保护。

（2）外观主义原则不适用于被冒名的名义股东

实际出资人与名义股东约定以其名义向公司投资，则其知道或者应当知道作为股东应当承担的义务，以及违反义务时可能承担的后果。实际出资人与名义股东约定由其承担出资义务的约定，不能对抗公司和公司的债权人。根据外观主义原则，在公司债权人追究股东未出资责任以赔偿公司债务时，名义股东不能以其并非实际出资人提出抗辩。

但在名义股东是被冒名登记的情形，虚假权利外观的形成并非名义股东与实际出资人之间约定形成，而是一个侵权行为的结果。公司登记机关登记的名义股东，既未向公司出资或认缴出资，也未对于权利外观的形成给与原因力，是被冒用姓名（名称）的侵权行为的受害人，因此，不存在适用外观主义原则的根据和基础。对此，《公司法规定(三)》第28条已作出明确规定，“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”

（1）先处理外部关系再处理内部关系

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式进行处分，产生外部股权处分行为的效力争议。根据外观主义原则，应当适用《公司法》第32条第3款规定，虽然实际权利人对名义股东的股权享有财产权，但参照《物权法》第106条之规定，认定交易对方为善意第三人的，实际权利人不能对抗善意第三人，其结果是优先保护第三人的权利。对于善意第三人民事权利的优先保护导致实际权利人产生损失的，再依内部关系适用民法规则之原则，处理实际出资人向名义股东主张所应承担的赔偿责任。

在名义股东将股权进行质押的情形，也是先处理质押合同的效力，再处理内部关系的索赔事宜。

（2）内部关系一般不能对抗外部关系

在商事领域的其他场合，内部关系一般不能对抗外部关系。比如公司引进外部新股东增资，股东会决议属于内部意思，增资协议是外部关系，如果股东会决议存在瑕疵，甚至被撤销或被认定无效，并不当然导致增资协议无效。若增资协议不存在《合同法》第52条规定之无效情形的，增资协议仍然有效。

关于名实股东法律问题的讨论将告一段落，许多问题还可以作更深层次的探讨。比如股份代持无效是委托投资合同无效还是股份代持行为无效？在股份代持有效和无效的不同场合，名义股东作为股权的权利人的内涵有何不同？其对股权的处分是否都是无权处分？在权利人对于无权处分合同未予追认时，如何认定无权处分合同的效力？在善意取得的情况下，有关合同的效力如何识别？在无权处分的情形，是否应当区分合同效力与物权变动的效力？还有一些问题本次专题没有涉及，有待将来继续深入探讨。比如：在名实股东情形下，公司债权人是否有权要求实际股东承担未出资范围内的补充赔偿责任？隐名股东对强制执行名义股东股权提起执行异议之诉时,可否同时提起股东资格确认之诉？等等。