主编简介：申林平，法学博士，锦天城（北京）律师事务所合伙人，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员，美国加州大学洛杉矶分校法学院（UCLA School of Law）访问学者。出版有《上市公司破产重整原理与实务》等专业书籍；译著《美国破产法典》。

创作团队成员还有胡玉斐（副主编）；编委：孔金标、杨箐妍、王璐琰、刘学旺、钟颖、李厚文、张高、宗士才、傅莲芳、贾丽丽、吴少卿。

第一百条 在企业破产案件中，债务人、债权人或者持有上市公司十分之一以上股份的股东可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

在个人破产案件中，有未来持续性收入的债务人可以依照本法规定直接向人民法院申请重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人可以向人民法院申请重整。

债务人进行预重整的，除提交本法第九条规定的材料外，还应当提交预重整方案、债权人表决情况以及临时管理人出具的预重整工作报告。

第一百零一条 人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

第一百零二条 上市公司重整的，除遵守本法规定外，还应当遵守其他法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的有关规定。

第一百零三条 人民法院裁定受理重整申请的，可以指定预重整中的临时管理人为重整管理人。

债务人或者债权人会议有证据证明预重整中的临时管理人存在本法规定的不适宜担任管理人的情形，或者存在不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以向法院申请重新指定管理人。人民法院经审查认为申请事由成立的，应当依照本法规定重新指定管理人。

临时管理人未被指定为管理人的，应当及时向管理人移交债务人财产、资料等。

第一百零四条 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

个人破产重整期间不得超过六个月。

第一百零五条 在重整期间，经企业债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。

在个人破产案件中，在重整期间，债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。确需管理人接管债务人财产和营业事务的，经债权人或者管理人申请，由人民法院决定。

第一百零六条　管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任企业债务人的经营管理人员负责营业事务。

第一百零七条 在重整期间，对债务人的特定财产享有担保权，且该财产为重整所必需的，则该担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权，也可以要求债务人另行提供担保。

在重整期间，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院认可，自行管理的债务人或者管理人可以为继续营业或增加未来收入而借款。提供借款的债权人可以主张参照第六十三条的规定优先于普通破产债权清偿，但不得主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。

债务人或者管理人可以为前述借款设定担保。设定抵押担保的，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人可以主张按照其他法律规定的顺序清偿。

第一百零八条 债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

第一百零九条 在重整期间，企业债务人的出资人不得请求投资收益分配。

在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

第一百一十条 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

（一）债务人的经营状况或财产状况继续恶化，缺乏重整的可能性； 

（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

第一百条 重整申请

【法条原文】

第七十条 债务人、债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。

债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

【修改条文】

第一百条 在企业破产案件中，债务人、债权人或者持有上市公司十分之一以上股份的股东可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

在个人破产案件中，有未来持续性收入的债务人可以依照本法规定直接向人民法院申请重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人可以向人民法院申请重整。

债务人进行预重整的，除提交本法第九条规定的材料外，还应当提交预重整方案、债权人表决情况以及临时管理人出具的预重整工作报告。

【新增条文】无

【域外经验】

联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》 （以下简称为“《立法指南》”）在重整一节中提到债务人与债权人均有权申请重整，但是实践中，债务人申请重整的正当性是毫无疑问的，但是对于债权人是否能申请重整，还是存在一定的争议的。在该处指南还规定了破产重整申请和启动后的通知的义务。当债务人申请重整时，应当将重整申请或启动的情况通知债权人，同样债权人申请债务人重整的同样应当通知债务人。除了涉及到对债权人或者债务人的通知，还有可能涉及到对其他利害关系人的通知。

【学者观点】

一、个人债务清理申请的条件。

个人更生计划会因为可预期收入不能持续而不具有可执行性，故而不能获得批准，或者即便获得批准也不能够执行成功，徒增程序成本，且不能实现破产制度的任何功能。个人债务清理要求债务人不仅要具备破产原因，还应当在未来有稳定的收入，或者收入虽不稳定，但可以合理预期其能够不定期地获得收入，具备一定的清偿能力，而不仅仅是未来有可预期收入即可。[1]

二、个人债务清理的申请主体

在个人破产中关键要提高债务人在破产程序中的自愿性。只有债务人才能提出个人债务重整程序破产申请，任何债权人都没有提出强制适用个人债务重整程序破产申请的权利。在个人债务重整程序中，只有债务人才能提出方案，债权人没有提出“竞争性”方案的机会，这与个人债务重整程序清偿债务的目的紧密相联，反映了个人重整自愿性的特点。[2]

三、重整后续申请权

（一）出资人与管理人申请权

我国现行《企业破产法》第七十条较为全面的照顾到了各方主体启动债务人重整程序的利益需要，也兼顾了公司团体自治与外部干预的利益调整方式。债务人的出资人享有后续重整申请权，同时出资人也应当享有一定限制的初始重整申请权。如应履行一定的前置救济程序，证明其已要求债务人权力机构提出重整申请，但遭到拒绝或者超过合理期限未获答复时可以申请重整。[3]此外有必要赋予管理人以申请权，并考虑在特殊情况下允许法院依职权启动合并重整程序。破产或重整申请受理后，管理人全面接管破产企业，经过对债务人财产、债权债务等情况的尽职调查，对债务人企业的整体经营状况有较为深入的了解。因此，管理人具有提出合并破产或重整申请的动力与能力。[4]

（二）债权人申请权

债权人没有后续重整申请权，主要是因为债权人在实践中难以单方推动破产重整程序的进行。在破产重整程序中，债务人所发挥的作用远远超过债权人。即便债权人能够有效解决破产重整所需要的资金问题，但是仍需债务人或者破产管理人提交切实可行的重整计划草案，仅凭债权人难以推动重整计划的实施。另外，债权人的后续重整申请权可以通过变通的方法实现。在司法实践中债权人可以通过退出后重启破产程序的方式使债权人能够改变破产程序进行的路径，实现提起破产重整的目的。[5]

孙涛法官认为应当赋予债权人重整后续申请权，但是法院在受理前要充分论证，对一些没有重整价值的，债务人配合意愿较低的案件，要引导债权人接受破产清算。法院在决定是否受理重整案件前，要充分利用听证程序，探究各方当事人对挽救困境企业的意愿。各方当事人是否具有挽救企业的意愿，直接影响到将来破产程序的能否顺利进行。对于确有挽救必要的企业，人民应充分发挥司法审判的主动性，多做释明和调解工作，积极促成企业破产重整的成功。[6]

【编者说明】

我国现行破产法规定债务人与债权人可以依据规定直接向人民法院申请重整，投资人仅仅在债权人申请破产清算的情况下，在人民法院受理破产后宣告债务人破产前才享有申请债务人破产重整的权利。看似兼顾到了多方的利益，赋予了各方申请债务人重整的权利，但是对投资人后续的重整申请权限制过于严格。在某些情况下，债务人企业管理层缺位，债权人又未及时行权的情况下，则会出现债务人企业陷入困境而无人申请破产重整的尴尬局面。编者认为应当赋予投资人限制性初始重整申请权，当债务人企业具备破产原因，出资人请求管理层向法院申请破产重整被拒或者管理层怠于实行重整申请权时即可享有申请债务人企业破产的权利。

第一百零一条 裁定重整

【法条原文】

第七十一条　人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

【修改条文】无

【新增条文】无

第一百零二条 上市公司重整

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第一百零二条 上市公司重整的，除遵守本法规定外，还应当遵守其他法律、行政法规及国务院证券监督管理机构的有关规定。

【域外经验】

根据《美国破产法典》第1109条的规定，美国证券交易委员会（U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION，以下简称为“SEC”）可在第11章重整案件中提出问题并就任何事项出席听证并发表意见，但SEC不得就重整案件中的任何判决、命令或法令提起上诉。通常情况下，SEC仅得就上市公司重整行使该项权利，并主要体现在以下四个方面：第一，确保重整计划以及披露声明载有充分信息；第二，确保在必要情况下，公共投资者由官方委员会代表；第三，确保破产法中对证券法注册要求的豁免未被滥用；第四，参加影响公共投资者权利的法律事项。尽管SEC可以审查重整计划中的披露信息，但其不得就其中的经济事项进行谈判。

事实上，SEC在破产重整领域的角色是在不断演变的。在20世纪30年代，钱德勒法案授予SEC参与重整案件的权力，并要求任何重整方案均须提交至SEC审查。但十年后，SEC的相关权力就开始被削弱，而在1978年《美国破产法典》颁布后，SEC在破产重整程序中的角色已被彻底淡化。20世纪20年代和30年代，美国的小投资者在资本市场上很难获取可靠信息，在破产案件中，小投资者也被迫将其持有的证券托管给代表他们进行谈判的保护委员会，使得投资银行及其律师可以全权出卖小投资者的利益以获取高昂的费用，钱德勒法案认为解决该问题的关键在于在破产案件中设置独立的托管人以及对重整程序的常规监管。但到了20世纪50年代，美国资本市场更加透明并且投资者更加成熟，所以已经不再需要钱德勒法案第X章精心设计的强力监管，SEC的使命也已经完成。也有学者从另一个角度分析，认为钱德勒法案虽然授予了SEC监管的权力，但该法案打击了支持SEC的投资银行等方的权力，并培养了了抵制SEC的破产律师等方的力量，这为后来SEC在破产重整中角色的淡化埋下了伏笔。[7]

【学者观点】

近些年来，关于上市公司破产重整的研究成果颇为丰富，例如李曙光、郑志斌合著的《公司重整法律评论（第五卷）：上市公司重整专辑》[8]、王欣新论文《上市公司重整实务问题研究》[9]、刘延岭、赵坤成主编的《上市公司重整案例解析》[10]、贺丹著《上市公司重整：实证分析与理论研究》[11]、丁燕著《上市公司破产重整计划法律问题研究：理念、规则与实证》[12]、郭毅敏主编《破产重整：困境上市公司复兴新视野——以审判实务研究为中心》[13]、申林平主编《上市公司破产重整原理与实务》[14]等书籍。这都说明上市公司破产重整已经成为破产重整领域中值得探讨的内容，并且存在其他企业重整所不具有的特殊性和问题。

郑志斌和张婷就在其书中指出，“我国新《破产法》虽规定了重整制度，但适用于一切企业法人，制度设计具有普遍性。而上市公司是特殊的企业法人，考虑到我国上市公司和证券市场的独特之处，在构建上市公司重整制度时应该体现出上市公司和证券市场的要求”，并在书中列举了法院管辖权问题、管理人指定问题、重整计划的强制通过问题、大股东占用上市公司资金问题、对上市公司股东持有的股权进行拍卖的问题、关于年度报告的披露问题、股票交易对重整的影响问题、发行证券可能遇到的障碍问题、法院与中国证券监督管理委员会（以下简称为“证监会”）等部门的角色协调问题等法院审理上市公司重整中面临的主要问题。[15]申林平在《上市公司破产重整原理与实务》一书中也着重讨论了上市公司破产重整应重点关注的特殊问题，如重整计划中经营方案虚化问题、资产重组模式、出资人权益调整、破产重整相关的停复牌工作等。[16]

在学者对上市公司破产重整的讨论中，核心的内容之一就是行政权与司法权的界限，具体体现为对政府及证券监管机构的职能的讨论。很多学者认为在目前上市公司破产重整的法律实践中，存在行政权越位的情况，并主张还原行政监管角色，归位法院的司法主导权。就政府的参与而言，存在政府对重整申请的前置批准程序不够透明化、随意提供补助、以清算组的方式担任上市公司的破产管理人等有违市场化的情形。[17]就证券监管机构的职能而言，证监会就上市公司重整的受理发表意见并就违规担保和大股东资金占用等情形设置重整门槛也并无法律依据。[18]有学者总结到，目前政府干预的各项基本措施，如政府对上市公司的财政补助，上市公司重整申请中政府的预先批准，证监会和最高院关于重整申请受理的意见等，《企业破产法》中均无此规定，而且也并无意引入如此多的部门干预，并提出对可以由债权人委员会、社会中介机构、法院决定的事项，政府更应把权力交给这些破产机构。[19]

【编者说明】

与非上市公司相比而言，上市公司具有规模大，债权人多，债权债务关系复杂，股东比较分散等特征，公众性是其重要属性。上市公司通过在证券交易所公开发行股票，吸纳社会不特定对象成为成为公司股东，公司的经营状况与的策略的变动对其市场价值和股票持有人权益均具有较大影响，因此这类公司重整涉及到需要调整的权益更广泛，重整的难度也比非上市公司更加复杂。

现行《企业破产法》（包括第八章“重整”）自2007年实施以来，对于保障债权人和债务人、重整投资人、企业职工等主体合法权益，做好相关利益平衡，充分发挥市场主体拯救和退出机制等方面的积极作用，更好地服务和保障国家经济高质量发展，营造良好营商环境发挥着重要的作用。近年来国家和最高院对破产法律实施非常重视，陆续出台了企业破产法司法解释（三）（法释〔2019〕3号，2019年3月27日发布）、最高院与其他十二部委2019年6月22日联合出台的《加快完善市场主体退出制度改革方案》（发改财金〔2019〕1104号）、最高院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（又称《九民会议纪要》的破产部分，法〔2019〕254号），地方法院也陆续出台了一些有关破产重整的实施细则，这都丰富了我国破产和重整法律的体系。

在企业破产法不断完善的同时，随着国家证券市场的发展、上市公司数量的增多，上市公司破产重整的案例也在逐年增加。除前述规范性文件外，就上市公司破产尤其是上市公司破产重整，国家也专门出台相应文件从而为上市公司破产奠定坚实的法律基础。2012年3月22日最高人民法院在海南省万宁市召开的审理上市公司破产重整案件工作座谈会以及之后发布的座谈会纪要在中国的破产法历史上有着重要意义，该座谈会纪要确立了挽救危困企业原则，提出要充分发挥上市公司破产重整制度的作用，为尚有挽救希望的危困企业提供获得新生的机会，这个原则不仅有利于上市公司、债权人、出资人、重整投资人等各方主体实现共赢，也有利于社会资源的有效利用。

国务院于2020年10月5日发布了《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发[2020]14号，以下简称“14号令”），表明提高上市公司质量是推动资本市场健康发展的内在要求，是新时代加快完善社会主义市场经济体制的重要内容。在14号令中，为进一步提高上市公司质量，其推出六方面举措，其中之一就是健全上市公司退市机制，一方面加大退市监管力度，另一方面即拓宽多元化退出渠道，重点推动重整一批、重组一批、主动退一批，以促进存量上市公司风险有序出清。由此可见，上市公司破产重整是化解公司存量风险、提高上市公司质量、保证资本市场的健康运营和可持续发展的重要措施之一，也正因此，上市公司破产重整制度的构建与完善才备受学界、实务界的关注。

一、《企业破产法》实施以来上市公司重整的发展和现状

《企业破产法》实施以来，上市公司破产重整主要呈现出了三个特点。首先，重整案件逐年增多，其中不乏市场关注度高和社会影响力大的案件，如重庆钢铁、沈阳机床、舜天船舶、厦工股份、海航控股、海航基础等重整案件，近年来上市公司破产重整案例更是大幅上升。其次，随着重整制度的创新发展，重整方式逐渐多样化：一是司法与非司法途径相结合，有庭外重组、与庭内重整制度相衔接的预重整和企业破产法中的司法重整；二是在处置经营性资产、遴选投资人及调整债权等具体实施方式上渐趋多样。最后，有关企业重整以及上市公司破产重整的司法制度（包括府院联动）也日益健全。

截至2021年4月30日，我国共已有76家上市公司的重整计划经批准，尚有11家上市公司家上市公司目前处于申请（被申请）破产重整但尚未被有关法院受理状态，尚有6家上市公司目前处于被法院裁定受理破产重整但尚未提交重整计划状态。[20]

二、目前上市公司重整实务中存在的特殊问题

上市公司的破产重整具有不同于非上市公司重整的特殊性。上市公司与非上市公司的最大区别在于上市公司具有很强的公众性，上市公司面向公众在证券交易所公开发行股票并进行交易，大量投资者和社会公众可以通过在证券交易市场购买公司股票而成为其股东，上市公司的经营状态对其股票和股票投资者都有较大影响。由于上市公司的公众公司特性，上市公司的重整程序也具有不同于非上市公司的特殊性，主要体现在其既受以法院为代表的司法权的主导，又受以政府、证券监督管理机构为代表的行政权的监管，由此导致上市公司的破产重整面临着特有难题，编者主要就以下几个方面具体展开：

（一）上市公司重整受理难题

我国目前上市公司破产重整受理所呈现的特征是，上市公司破产重整案件被人民法院裁定受理的要求多、程序繁、难度高，但一旦被裁定受理，最终就一般会重整成功（也有个例不够成功）。之所以能够呈现这种趋势的原因无外有两种：一种原因可能是人民法院在决定是否受理上市公司重整案件时“过筛”，只允许基本确定能够重整成功的上市公司进入重整程序，将具有重整希望而无法完全确定能否重整成功的上市公司拒之门外；另一种原因则可能是上市公司一旦进入重整程序，就将享有各方各面的支持以确保其能够重整成功。此外，我国目前上市公司破产清算制度也长期缺位。以上最终导致的结果就是重整制度和市场退出机制的非正常化，大量具有破产原因的上市企业因无法符合“高标准”的受理要求而无法进入重整程序，因清算制度缺位而无法破产清算，甚至较长期间内也不符合退市条件，最终长期处于（被）申请破产的ST状态，而进入破产重整的上市公司尽管重整完成，但其后仍有可能经营停滞而再次陷入困境，如*ST创智（000787）、新都退（000033）、东沣B退（200160）和退市保千（600074）等。

此外，上市公司破产重整受理的现状也存在不符合现行《企业破产法》规定的情况。例如，目前人民法院裁定受理上市公司破产重整案件的期限[21]远远长于《企业破产法》第十条[22]规定的期限，并且行政机关对重整受理发表意见也有较多争论。

（二）上市公司重整与资产重组并行难题

上市公司重整一般通过将债务转为资本、以资产清偿债务、修改其他债务条件等债务重组的方式缓解重整企业债务压力，保护壳资源和避免破产。然而，债务重组本身有时无法使企业恢复持续经营的能力，以致上市公司在破产程序终止后可能仍需通过资产重组而实现再营利。在实务中，为节省重组时间，加快上市公司再经营进程，出现了破产重整与资产重组的并行模式，在进行破产重整的同时，通过股权转让、资产剥离、资产置换、定向增发等方式进行资产重组。但上市公司的资产重组须经证监会并购重组审核委员会的审核，这就产生了破产重整与资产重组审批这两项司法程序与行政程序之间的冲突问题，目前市场上严格说也只有舜天船舶成功的案例。

（三）资本公积金转增的标准与规范难题

上市公司进入破产重整，为使企业获得重生，往往需要出资人和债权人共担公司实现重生的成本。出资人权益调整方式常见的有资本公积金转增股本、上市公司的控股股东/实际控制人无偿让渡、减资缩股、存量股份调减等。实践中，近年来资本公积转增股本成为上市公司破产重整中出资人权益调整的主要方式，例如2020年度我国共有13家上市公司的重整计划被法院裁定批准，这13家上市公司[23]均系以资本公积金转增股本的方式进行出资人权益调整。但由于目前缺少对资本公积金转增股本中所涉问题的标准与规范，资本公积金转增股本在实践中的具体操作就各有不同，如具体除权操作不同、转增股票定价标准不同、债权人和重整投资人所获转增股票的锁定期不同等，导致对重整中资本公积金转增的合法、合规性难以认定，并进而产生投机者利用重整进行司法套利并损害中小投资者、债权人的可能。

三、完善上市公司破产重整法律制度的建议

上市公司重整是拯救困境公司的重要手段，重整后的上市公司重整效果显著，包括债权债务得到妥善安排、生产经营进入正常轨道、上市资格得以保留等，其也能带来巨大的社会收益，如维护社会稳定、增加就业机会、改善营商环境等。因此，针对以上目前上市公司破产重整所存在的问题，在具体的制度、规范上进行安排，既要对《企业破产法》进行修改以完善适用于各类企业的破产重整制度，也考虑通过其他法律、行政法规等规范性文件针对上市公司这一特殊主体的重整制度作以规定，形成较为完善的上市公司破产重整法律体系。

具体而言，编者认为，一方面，鉴于上市公司破产重整的重要性，应当在《企业破产法》中就上市公司重整作出专门规定。另一方面，上市公司本身就受《证券法》和证监会的监管，当其处于重整中，出于维护公共投资者的利益和资本市场的稳定的目的，证监会更应当加强对上市公司重整过程中涉及公共投资者利益的事项的关注；并且目前上市公司重整计划所涉及的资产重组等事项，属于证监会的行政许可事项，因此，上市公司重整中的具体操作问题应当由证监会或其授权证券交易所等专门机构制定详细的规则并予以适用。基于此，编者认为可以在《企业破产法》中就上市公司重整作以原则性规定，国务院证券监督管理机构即证监会应当结合《审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》等规范性文件及实践经验就上市公司重整受理、重整中资产重组、资本公积金转增股本等事项制定详细且统一的标准，就其在上市公司重整中的监管提供法律依据并明确监管事项，做到合法监管、明确监管和有效监管。

需要注意的是，证监会在其对上市公司重整的监管中，可能涉及到新设行政许可的问题，主要体现在对上市公司重整受理的前置许可，和对重整计划中资本公积金转增股票的许可。就前者而言，编者认为人民政府以及证监会的意见更适宜成为人民法院判断是否受理的参考意见而非必须采纳的意见，上市公司破产重整固然有其特殊性，但法院仍可以根据行政机关提供上市公司目前经营状况、资产负债状况、违法情况、未来在资本市场中的可能表现等方面的有关意见，自行判断该些因素对上市公司破产重整的影响，独立决定是否受理破产重整案件。因此，证监会可在制定相应规范时明确就上市公司重整受理发表意见的权利以提供法律依据。就后者而言，编者认为可以考虑对重整背景下资本公积金转增和股票定价设定行政许可条件。而根据2019年4月23日发布的《中华人民共和国行政许可法》第十四条的规定，应当通过法律或行政法规（尚未制定法律的情况下）设定行政许可，即如果要就上市公司重整受理设置前置许可，则应当在《企业破产法》中有所规定，就资本公积金转增股票的行政许可则应当在《证券法》或有关行政法规中有所规定。

四、上市公司破产重整法律体系的原则与理念

在国务院证券监督管理机构制定上市公司重整的专门规范以及通过修改现行《企业破产法》建立上市公司破产重整法律体系的过程中，编者认为应当坚持以下理念：

第一，重整可行性应当充分考虑上市公司的自身和重整价值。破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业，具有挽救价值的关键之一就是其自身具有一定优质资产或资质。因此，在识别上市公司是否具有重整可行性时，应当考虑企业的经营价值和发展前景。

第二，重整以化解债务危机和恢复经营能力为目的。随着注册制的推行和退市新规的出台，上市公司“壳资源”的价值将降低而保壳的难度将增加，上市公司破产重整的目的也将从保壳转向为持续经营能力的提升。因此，上市公司重整需进一步关注如何通过重整恢复并提高持续经营能力。

第三，行政权应当有所为，有所不为。司法权以及破产案件自身的固有特质决定了行政权应当介入，但应当明确行政权与司法权的界限，避免行政越位和造成上市公司破产重整的非市场化。

第四，要充分保护债权人和公共投资者的利益。债权人和公共投资者在上市公司破产重整中都处于较为弱势的地位，因此从程序上，上市公司应当进行充分披露并建立相关听证制度；从实体上，应确立和遵循最低限度接受原则、公平和公正待遇原则、绝对优先原则等。

第一百零三条 管理人的衔接

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第一百零三条 人民法院裁定受理重整申请的，可以指定预重整中的临时管理人为重整管理人。

债务人或者债权人会议有证据证明预重整中的临时管理人存在本法规定的不适宜担任管理人的情形，或者存在不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以向法院申请重新指定管理人。人民法院经审查认为申请事由成立的，应当依照本法规定重新指定管理人。

临时管理人未被指定为管理人的，应当及时向管理人移交债务人财产、资料等。

【学者观点】

如果管理人衔接机制不畅，不利于管理人协助人民法院识别企业重整价值，不利于提高重整成功率；因此预重整管理人选任时就应当优先采取推荐方式确定具有一定履职经验的机构担任临时管理人，进入重整后原则上应指定其为正式管理人。[24]重整程序中在法院未能指定该专业辅导机构作为管理人的情况下，其也可继续作为债务人的顾问参与重整。[25]对于预重整管理人是否应当被指定为正式重整管理人的问题上，谢天博士认为应当采取负面清单式审查，原则上可以指定临时管理人为重整案件管理人，同时也参考债权人的意见，确保被指定的管理人具有一定“群众基础”。是否批准预重整临时管理人转为正式重整管理人原则上应当由法院裁定，如果法院认为，预重整管理人可以继续担任重整管理人的，可将其转任为重整管理人；如果法院认为预重整管理人不宜继续担任重整管理人的，应当另行依法指定重整管理人。丁江库律师总结出预重整管理人转任重整管理人应当具备以下两个基本条件：一是原预重整管理人的选任符合法律和法院的规定条件。二是原预重整管理人已尽“勤勉尽责、忠实执行职务”的义务。[26]

曾耀林院长和王文兵庭长认为临时管理人在预重整阶段深入了解债务人的资产、负债等基本情况，由临时管理人作为破产管理人具有高效率、低成本的优势。一般情况下，人民法院应将临时管理人转为破产管理人。同时还指出如果临时管理人在预重整阶段不能依法公正、忠实地履行服务职责，甚至引发利害关系人之间的矛盾，可能导致其在后续的管理人工作中也难以公正履行职责，人民法院则可以认定其属于破产法规定的‘人民法院认为不宜担任管理人的其他情形’，不予指定。[27]兰英律师也建议通过负面清单的方式审查预重整临时管理人是否可以转为重整管理人这一问题，即除预重整管理人在履职期间发生法律规定的变更管理人的事由，或者具备《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》所规定的不得担任该案管理人情形之外，预重整管理人自动成为重整管理人，不再另行指定。[28]

【编者说明】

预重整中的临时管理人是具有管理人资格的中介机构，考虑到临时管理人全程参与了债务人预重整程序，对债务人的基本情况比较了解，如果重新选任新的中介机构作为管理人，那么会无形中增加债务人的重整成本。因此，编者认为债务人由预重整转入重整程序原则上应当指定临时管理人担任重整期间的管理人。但是如果临时管理人在预重整程序中存在不适合继续担任管理人的情形的或者债权人与债务人认为临时管理人无法胜任重整阶段工作的，债务人与债权人可以协商向法院申请更换管理人，是否允许由法院审查后决定。

第一百零四条 重整期间

【法条原文】

第七十二条 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

个人破产重整期间不得超过六个月。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

重整期间指自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，人民法院裁定重整之日一般认为是法院作出批准债务人重整的裁定之日，而不是重整裁定书送达债务人、债权人等利害关系之日。我国破产法并未规定重整的具体期间，但是这并不意味着债务人重整无任何期限限制，比如债务人或者管理人应当在被人民法院批准重整之日起6个月内提交重整计划草案，特殊情形下提交重整计划草案的期限可以申请延长3个月。[29]人民法院自收到重整计划草案之日起30日内应当召开债权人会议对重整计划草案进行表决。[30]自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。[31]未在上述期间内完成特定工作有关主体可以向法院申请或者法院依职权裁定终结重整。因此，债务人重整是应当受到这些潜在的期间的限制。

第一百零五条 债务人自行管理

【法条原文】

第七十三条 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。

【修改条文】

第一百零五条 在重整期间，经企业债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。

在个人破产案件中，在重整期间，债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。确需管理人接管债务人财产和营业事务的，经债权人或者管理人申请，由人民法院决定。

【新增条文】无

【典型案例】

一、天翔股份公司破产重整案

成都天翔环境股份有限公司（以下简称“天翔股份公司”）向法院提出自行管理申请，四川省成都市中级人民法院批准债务人重整期间在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的决定书[32]中载明批准理由是“天翔股份公司内部治理机制能正常运转，其自行管理有利于继续经营，亦未发现该公司有隐匿、转移财产以及其他损害债权人利益的行为。同时在重整期间，该公司亦积极配合人民法院审理、管理人履职等有利于案件推进的相关工作”

二、中新化工有限责任公司破产重整案

河南省获嘉县人民法院批准债务人新乡中新化工有限责任公司自行管理重整期间营业事务的决定书[33]中载明的批准债务人自行管理的理由“申请人已经形成了专业的管理和运行团队，根据申请人现在的经营状况，由申请人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务有利于重整程序的进行，也有利于维护广大债权人的利益。”同时决定书还指出“申请人在自行管理财产和营业事务的过程中，应当遵循诚实信用原则，履行忠实义务和勤勉义务，接受法院及管理人的监督。管理人应当积极履行监督职责，对于在监督过程中发现债务人的违法行为和不当行为应及时提出纠正意见并向本院报告。”

【域外经验】

美国企业重整原则上由“经管债务人”自行管理，通常只在债务人违反了被信任者的义务如在管理其事项中存在欺诈、不诚实、不称职行为或严重管理不当等例外情况时，才会被破产管理人管理方式所取代。[34]美国破产法采取债务人自行管理模式时实际上自行管理的债务人被视为和原有的债务人完全不同的主体，即自行管理的债务人被法律创设为一个新的主体。新主体理论很好地为债务人自行管理提供了法理基础，也解释了为什么在原有的债务人和债权人存在利益冲突时，仍然可以保留债务人管理破产财产。[35]

《德国破产法》在1994年的破产法改革中引入了债务人自行管理的制度，并设专章第七章共16条,对债务人的自行管理做出了具体细致的规定。所谓债务人的自行管理实际上就是指在破产程序中债务人并不丧失对破产财产的管理权和支配权,由法院以决定的形式授权其在财产监督人的监督下继续管理和支配破产财产。正是由于债务人比任何人都熟悉企业,所以通过债务人的自行管理可以有效降低对破产财产的评估费用,并且自行管理制度中财产监督人的报酬也较低，因此债权人就可能获得较高的债权分配份额,从而使债权人获得最大受偿。[36]

【学者观点】

一、债务人自行管理制度

立法对债务人自行管理的条件规定不宜过于严格，否则会挫伤债务人主动提起重整申请的积极性，导致错失重整时机。综合各项分析，允许债务人自行管理的条件可包括：（1）在债务人申请重整的情形下，一般应允许债务人自行管理，以鼓励其及时申请重整。在债权人或者出资人申请重整的情况下，法院在裁定债务人自行管理之前，须征询重整申请人的意见。（2）债务人有自行管理的意愿。债务人申请自行管理，应经公司董事会和股东（大）会作出决议。（3）债务人有自行管理的能力。债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常。（4）自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。通常要求债务人是诚实的债务人，即无违法或欺诈行为。另外，制定重整计划时，必须考虑到在重整计划执行中对有违法或不当行为的债务人管理层的及时撤换问题，以保证重整计划能够得到正确执行。例如补充规定当债务人有违法、欺诈行为，或其他严重损害债权人的行为时，不得负责执行重整计划，而应指定管理人执行重整计划。[37]

二、债务人自行管理时管理人的监督权

采用债务人自行管理制重整案件中的，应当明确管理人的监督权限，从确保债务人公正地行使管理财产和营业事务，从获得债权人信赖的角度而言，管理人的监督是极为必要的。但是，过多的监督将可能导致债务人自行管理制变得流于形式。因此，把握好债务人的职权与管理人的监督权限间的划分标准，就显得尤为重要，应与管理人职务行为的限制规定采取统一的价值取向。由此可以解释为：自行管理的债务人行使对于不动产和知识产权及有价证券等重要财产权的转让、营业转让、借款等对债权人利益有重大影响的财产处分行为的(参见企业破产法第 69条)，以及在第一次债权人会议召开之前行使前述各项职权之一或者决定继续或者停止债务人的营业的(参见企业破产法第26条)，应当获得管理人或者法院的许可，或者法院可以根据个案案情明确指定应当获得管理人或者法院许可的对债权人利益有重大影响的具体行为。[38]

三、重整中债务人企业的控制权与监督权

齐明教授从破产重整中企业控制权的角度对债务人自行管理与管理人的监督权的界限进行明确，齐教授认为我国破产法中企业控制权主体的构建使破产管理人长期在治理结构中从控制人和监督人的角色之间徘徊，其结果常常导致管理人怠于履行职务，对公司经营和监督放任不管。破产立法混淆了对公司治理结构中控制权和监督权，削弱破产法构建的破产管理人作为最有力度的监督权人的地位，导致整个公司治理权力制衡模式遭到破坏。他建议在债务人申请破产重整的情况下，破产法应当确定破产债务人保留控制权的一般模式，在特定情况下，法院可以决定管理人接管。另外，法律也应当规定债务人提出请求恢复公司经营控制权的时期，在具体的申请期间之外，破产债务人丧失恢复申请请求权，从而保证公司控制权主体和监督对象的明确性。[39]

四、债务人申请自行管理的时间

李国光法官认为债务人必须在人民法院裁定受理重整申请之后才能申请自行管理，因为只有经过对重整申请受理的审查，人民法院才能够了解债务人企业，并确定是否批准债务人自行管理申请。[40]但是针对此问题王欣新教授则认为要求债务人只能在法院受理重整申请后方可提出自行管理申请，与重整程序对效率的追求相悖。他认为债务人可以在提起重整申请的同时提出自行管理的申请，法院应对两项申请同时审查。当法院裁定受理债务人重整申请时，应同时对自行管理的申请做出是否同意的裁定。当然，债务人也可以在重整申请受理后再提出自行管理申请。

【编者说明】

我国现行破产法中管理人管理债务人企业是原则，债务人自行管理是例外，美国则刚好与我国相反。在美国债务人企业被裁定重整，原则上应当由债务人自行管理，仅仅当债务人在管理过程中存在法律规定的特定情形时，相关利害关系人可以申请限制债务人自行管理的权利，由具有法定资质的中介机构代为管理债务人营业事务。编者认为，美国“以债务人自行管理为原则，管理人管理为例外”这一模式更为合理。债务人企业原管理层对债务人的经营模式和业务的运作相对第三方中介机构来讲都更加熟悉，他们清楚地知道债务人企业陷入困境的根源，知道其破产重整的症结所在。由第三方中介机构管理时，往往会因为该机构对于债务人企业并不熟悉，需要聘请债务人企业原管理人员辅助管理，这样无形中就增加了债务人企业进行重整时的管理成本，增加债务人重整的压力，不利于债务人企业重整的有效进行。债务人自行管理有效节约重整成本，并且能够充分激发债务人的工作积极性。

第一百零六条 管理人管理与聘任经营者

【法条原文】

第七十四条　管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任企业债务人的经营管理人员负责营业事务。

【修改条文】无

【新增条文】无

【典型案例】

四川省富邦钒钛制动鼓有限公司重整案

四川省富邦钒钛制动鼓有限公司（以下简称为“富邦公司”）法定代表人陈国向法院提出申请，称鉴于富邦公司破产重整遭遇投资人招募无有效新投资人的不利情况，管理人存在不履职形成重大过失与财产损失的状况，本着有利于保护债务人资产、保护债权人利益、有利于破产重整推进的公平、公开、公正的原则，请求法院许可其在重整期间自行管理财产和经营事务。法院驳回了债务人自行管理的申请，决定书[41]中载明了法院拒绝的理由“富邦公司管理人在富邦公司重整期间，开展了资产盘点、债权债务审查确认、工程审计、资产评估、地质灾害处置、投资人招募等大量工作。由于富邦公司资产规模庞大，资产状况极为复杂，重整工作进展缓慢，但是，富邦公司管理人并无重大过失。富邦公司现要求自行管理财产和经营事务，尚不具备资金、技术、人员和机制等各方面的支持，故在目前情况下，为维护债权人和富邦公司的合法权益，使富邦公司重整顺利进行，富邦公司不宜自行管理财产和经营事务。依照《中华人民共和国企业破产法》第七十三条之规定，决定驳回四川省富邦钒钛制动鼓有限公司的申请。”

【学者观点】

池伟宏律师认为重整中管理人聘请债务人的经营管理人员负责营业事务，在债务人经营管理不善的情况下，管理人仍需承担相应后果。故从管理人角度出发，管理人或许宁可法院赋予债务人自行管理的权利，从而避免承担管理责任。[42]

【编者说明】

我国现行破产法中规定的重整中债务人企业的管理原则上由管理人负责，但是债务人可以申请在管理人监督下自行管理公司事务，但是如果法院驳回债务人自行管理的申请，则还是应当由管理人负责债务人重整期间企业实事务的经营与管理。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，能够担任管理人的主要是各地律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员，而这些机构或者个人对于破产流程以及破产程序的合法性方面是较为了解的，但是对于公司的管理经营可能并不擅长。在破产管理人管理的模式下，应当允许管理人聘任公司经营人员，其中应当包括债务人企业的经营管理人员。债务人企业原管理层对于公司业务熟悉，对于公司的运行模式和经营策略有较为全面的了解，聘任债务人原管理层管理公司事务极大地节约重整的时间成本和其他费用。

第一百零七条 重整中的融资与抵押

【法条原文】

第七十五条 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

【修改条文】

第一百零七条 在重整期间，对债务人的特定财产享有担保权，且该财产为重整所必需的，则该担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权，也可以要求债务人另行提供担保。

　　在重整期间，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院认可，自行管理的债务人或者管理人可以为继续营业或增加未来收入而借款。提供借款的债权人可以主张参照第六十三条的规定优先于普通破产债权清偿，但不得主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。

债务人或者管理人可以为前述借款设定担保。设定抵押担保的，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人可以主张按照其他法律规定的顺序清偿。

【新增条文】无

【域外经验】

《美国破产法典》对破产债务人重整期间的借款赋予超级优先权。《美国破产法典》第364条c款规定重整期间的借款“优先于任何本编第503条第二款或第507条第二款所列举的管理费用；”即优先于一切其他任何费用。

联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》[43]（以下简称为“《立法指南》”）对破产重整程序中担保债权的行使和融资也有较为明确的规定。例如，若担保债权人被列入中止范围的，破产法可采取某些措施以保护其权益。除限制中止的期限外，这些措施还可以包括允许解除中止，并采取各种措施以确保如果担保债权的价值大于或接近抵押资产的价值，就应保护抵押资产的价值免于在破产程序启动后因资产的使用或中止的适用而减损。《立法指南》还指出，破产法应规定，在向法院提出申请后，担保债权人应有权享有对其担保权益所在资产的价值给予保全。法院可准予采取适当保全措施

【学者观点】

一、破产重整中的担保债权

破产重整中暂停担保权的行使是为了给企业重整创造良好的外部条件，避免因担保财产的执行而影响企业的挽救与生产经营，而不是为了阻止担保债权人行使权利、剥夺其担保权利。所以，担保权暂停行使的范围，必须根据企业重整是否需要使用该项担保财产确定，对没有使用需要的财产就不必暂停担保权的行使，而应当及时清偿担保债权人。[44]如果某一担保债权人欲以担保物对企业没有意义为由行使优先受偿权，若债务人企业反对，债务人或管理人要对担保物对于重整程序的必要性进行证明。[45]而证明担保物对于重整程序是否必要的，应当考虑该财产是否为重整程序所必需或者直接产生收益，证明重整成功具有合理的可能性，应考虑市场条件、资金周转、过去的经验以及未来的趋势等因素。[46]此外，在该规定中应当增加允许“债务人提供补偿或替代担保”的方式避免债权人申请恢复行使担保权。[47]

武汉大学法学院陈本寒教授则认为我国现行破产法对有担保债权的保护过于周全,这种过度的保护使有担保债权人可以轻易逃离重整程序的束缚, 不利于重整的展开。陈教授建议, 在确保有担保债权人的基本权利不受损害的情况下, 立法应该将企业经营所必需的财产有效控制在破产重整程序中。对于“担保物因为重整期间的经营使用而造成价值降低的”的理解应当进一步限定为“因物理损耗所造成的损失”这一条件，因为市场因素导致的担保物价值贬损，不在赔偿范围内。对于“重整期间对担保财产的使用会给有担保债权人的权益造成危害，但是该项财产又为经营活动所必需” 的担保物，《企业破产法》可以为有担保债权人提供其他的保全措施, 比如,就价值减少的部分提前进行现金补偿 、提供替代的担保、允许该减少部分享有优先受偿权,或者为其购买保险等等。[48]

有学者则从另一个角度对此问题进行了说明，认为在破产程序中允许担保债权人行使其“处分性权利”，其门槛就在于债务人能否证明其有能力在重整程序中持续性地维持或补充担保物价值——上述维持或补充无法持续之际，就是担保债权人得变现担保物直接受偿之时。破产法为担保债权人提供的保护，应该重在保护担保债权人的“价值性”权利，而不是其“处分性”权利。以“担保物价值是否能获得充分保护”作为“价值性保护”与“处分性保护”的分界线，能够比较理想地平衡保护担保债权人利益与实现重整效益两大目标。[49]

二、破产重整中的融资

关于重整期间的融资。池伟宏律师认为管理人要制定重整计划，不可能以现有存量资产提高债权清偿比例，仍然需要在引入重整融资的前提下才能确定债权清偿比例和后续经营方案。因此，新融资是投资人条款的重要内容，而在《企业破产法》中的立法框架下能给予预重整借款债权的优先级只能是共益债务。他认为重整融资的方式在当今鼓励适当金融创新的背景下还是有想象空间的，例如授予较高信用等级的企业授信额度以新还旧方式或者其他金融创新方式进行融资等。[50]

【编者说明】

重整程序中暂停担保债权的行使有助于为了进入重整程序的企业创造良好的外部环境，避免因担保财产的执行而影响企业的重整和日常生产经营。暂停担保债权人行使担保权并不能消灭担保权人的实体权利，并且暂停权利人行使权利期间一般应当予以补偿。但是具体到重整案件中，某一担保债权是否应当暂停行使应当考虑该担保物是否为重整程序所必需，如果重整中债务人需要适用担保物维系生产经营或者担保物的存在是重整的必要前提，担保权的暂停行使对于重整是有价值的，如果重整程序中，担保物没有存在的必要，难以为重整程序创造价值，或者说于重整而言无关紧要，此时暂停担保权的行使实无必要。

为了防止债务人滥用权利损害担保债权人利益的情形发生，破产法在为重整债务人保驾护航的同时也应当为担保债权人提供必要的救济措施。关于重整中中止担保债权人权利行使的救济在《立法指南》中有较为详细的介绍。中止担保权人行使权利应当平衡双方利益保障的关系，一旦遭到权利滥用就极有可能损害到担保权人的正当权益的实现。重整中如果出现致使担保价值贬损的情形或者存在造成担保物毁损蔑视的风险的，担保权人可以申请恢复担保权的行使或者债务人也可以另行提供其他等额担保物，但是另行担保不需要债权人的同意。担保的存在是为了保障债权的实现，只要债务人能够提供市场价值的其他担保物同样能够实现担保债权实现的目的，但是债务人应当确替代担保物属于市场价值较为稳定的物品，至少在担保权人实现担保权之前不存在替代担保物贬值的可能性的。

重整中融资是非常关键的。申请重整的债务人往往是陷入了财务困境的企业，因此，外来资金的引入对于盘活企业意义重大。困境企业引入新的资金或者进行再借款实际上是非常困难的，如果债务人重整失败将会面临被清算的风险，新的出资人或者债权人的权益很难保障。为了解决这个问题大多数国家都出台了相应的保障措施，例如美国规定了重整期间的借款具有超级优先权，优先于先前产生的其他所有债权优先清偿，贸易委员会《立法指南》中提供的解决途径是为新借款提供优先权或者债务人可以为新借款提供担保 。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》也对该问题进行相应的安排，按照该司法解释的规定提供借款的债权人可以主张参照现行《企业破产法》第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿。

第一百零八条 重整取回权

【法条原文】

第七十六条 债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

重整期间权利人如果想行使取回权，应当满足以下条件：第一、债务人已经合法占有该财产；第二、该财产属于他人财产；第三、权利人要求取回标的物是在重整期间；第四、权利人取回该财产应当符合事先约定，例如约定的归还该财产的期限届满时，或者发生当事人约定的其他情形等。

第一百零九条 分配权和股权转让的限制

【法条原文】

第七十七条 在重整期间，企业债务人的出资人不得请求投资收益分配。

在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

重整期间，出资人的分配请求权是绝对禁止的，无例外情况的规定；但是债务人企业的董事、监事、高级管理人员股权转让属于相对禁止的，即允许在法院许可的情形下转让股权。该条中的董事、监事、高级管理人员均应当依照公司相关规定予以认定。

第一百一十条 重整的异常终止

【法条原文】

第七十八条 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

【修改条文】

第一百一十条 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

（一）债务人的经营状况或财产状况继续恶化，缺乏重整的可能性； 

（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

【新增条文】无

【域外经验】

联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》[51]（以下简称为“《立法指南》”）指出，重整程序过程中可能出现一些情形，这时破产法似应允许将程序改为清算。转换程序的主要理由是未能提出或批准重整计划；未能批准为执行计划所需的对计划提出的修改；（按规定必须由法院确认的，）未能获得确认；对已获批准或确认的计划提出质疑得以成立；债权人会议多数表决支持终止重整程序；债务人在履行计划对其规定的义务时发生重大或严重违约；或出于某种其他原因计划执行失败。其中有些情形将仅适用于由法院在批准计划后负责监督其执行和对债务人保留管辖权的制度。

《立法指南》还指出在下列情况下，也应考虑程序的转换：认定企业重整并无合理的成功可能性；债务人显然正在滥用重整程序，或是不与破产管理人或法院合作（例如，隐瞒信息），或是恶意行事（例如，进行欺诈性转让）；企业在重整期间继续亏损；或者破产管理费未付。有些法律规定，当重整显然将不可能进行时，破产管理人有义务立即终结对重整程序的管理，以便为债权人保全价值。在破产法中列入改为清算程序的条文，将可为程序的最终解除提供可预测性。如果改为清算需要重新提出启动申请而不是以原来的申请作为程序转换的依据，则可能会造成进一步的拖延和价值的减少。因可能需考虑对于启动和进行转换而来的程序所需的步骤要求。

【编者说明】

本法条建议把原法条中“缺乏挽救的可能性”更改为“缺乏重整的可能性”，是因为我国破产法的修订应当实现企业破产法和个人破产条款进行整合。在个人破产中也会存在重整无法继续或者根据不具有重整可能性时提前终结重整程序的情形。“缺乏挽救的可能性”是针对于债务人企业而言的，个人破产中应当表述为“缺乏重整可能性”，后者在企业重整中同样适用，因此考虑统一适用“缺乏重整可能性”这一表述。