随着我国经济的飞速发展，人们的文化需求也日益增长，字画作为中华文化最重要的传承之一，逐渐成为最受投资者关注的艺术品。字画交易与一般商品交易不同，字画交易市场无保真保质义务，系买卖双方知识和眼力上的较量，受“打眼”与“捡漏”行规的制约，无论是买家买假了还是卖家卖漏了，均不能退货或找后账。然而，字画交易市场鱼龙混杂，不乏有人打着字画交易之名行诈骗之实，在全国各地掀起“字画收藏热”的同时，涉嫌字画诈骗的案件也大幅增加。司法实践的难点在于，“买家打眼”情况下，应如何区别合法交易与刑事诈骗？

文物、古董、字画、艺术品及宝石原石等属于特殊商品，历史形成并传袭至今的民间古玩艺术品交易规则为：物品的年代、材质、工艺等并非合同可以穷尽明确的内容，主要由买卖双方通过实物查看进行判断，无法达至绝对保真，双方按自愿买卖、当场验货、钱货两清、不得反悔的原则成交。作为买方，交易时应凭借自身积累的知识，通过对实物的鉴赏从而得出自己的评判结论，并承担相应的风险。

为何会产生这种交易规则？原因在于：该类商品主要是用于装饰、鉴赏，满足收藏者精神层面的某种需求，不同于粮食布匹之类的日用品，重在物质消费价值，其交易价格往往由收藏者或交易者个人对标的物的认可、喜好程度以及市场认可度决定。《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款规定：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。这一规定也是上述交易规则的体现，实践中拍卖行也不会对字画绝对保真，而是由拍买人在展示期内自行观察决定。

故在字画交易市场，即使买家花费巨额买回赝品，也应自担风险，不能以“诈骗”为由追究卖家刑事责任。

司法实践中，基于字画市场不保真保质的特殊交易特点，即使卖家“知假卖假”，也不能当然认定构成诈骗罪，关键在于卖家是否具有非法占有的故意。

如果卖家主观上怀疑、或明知交易字画为赝品，但未采取隐瞒、虚构等欺骗行为诱使买家误以为系真迹，而仅仅是将交易字画交由买家自行判断，即使卖家出售的系赝品，由于其无非法占有的目的，也不构成诈骗，买家需凭眼力自行鉴别真伪，并自担风险。

但如果卖家明知交易字画为赝品，仍故意虚构事实、隐瞒真相，误导买家相信系真迹。此时的字画交易已超出字画市场“打眼”规则的内涵，不再是买卖双方知识及眼力的较量，而是卖家出于非法占有的目的，精心设计的“骗局”，应当用刑法予以规制。

非法占有作为一种主观目的，难以揣摩，需要通过行为人的客观行为进行判断，司法实践中，因字画交易涉嫌诈骗的案件数量不少，笔者对相关案例进行了深入的检索与分析后发现，被认定为诈骗的字画交易案例，卖家除主观明知外，通常还实施了以下几种欺骗行为，我们可据此判断卖家主观上是否具有非法占有的目的：

1.是否具有伪造或购买廉价次品加以包装冒充高档字画的行为

表现形式：伪造通常表现为以极低成本仿造真迹，如自行制作赝品谎称是名门大家作品、雇请具备书法或绘画特长人士临摹真迹等；购买廉价次品既包括低价购买他人仿造的廉价赝品，也包括艺术及经济价值较低的真迹；常见的包装方式如举办或参加书画展、将交易字画放置于高档场所等等。

审查要点：此时应同时考虑卖家获取交易字画的成本以及交易字画本身价值，不能仅考虑交易字画是否为真迹以及卖家是否使用了夸大的宣传方式。如交易字画虽不是真迹，但却系名门大家的临摹书画，又或者系卖家花了大价钱从别处购买，一般不宜机械地认定卖家具备非法占有的故意，需结合其他客观行为综合判断。

2.是否对字画的来源作虚假、夸张陈述

表现形式：字画艺术品的价值与其来源具有紧密关系，具有“较好出身”的字画往往能卖出更高的价格，卖家如果故意对来源作虚假、夸张陈述，往往会导致经验欠缺的买家对字画价值进行严重误判，如谎称家中祖传、与名人大家私交甚好、名人大家赠送、盗墓获得等等。

审查要点：此时应注意考量卖家是否同时使用了欺骗手段以“验证”其虚假陈述，如谎称与名门大家交好的同时，向买家出示其合照、聊天记录等。若卖家仅是口头上做了夸张、虚假的宣传，但并未以实际行动加以“证明”，则不宜认定为刑事诈骗，可通过民事途径解决纠纷。

3.是否谎称具有较高投资价值，承诺帮忙拍卖或进行其他投资等等

表现形式：出于投资目的的买家在进行字画交易过程中，并不在意购买字画是否为真迹，其更看中交易字画是否具备良好的投资价值，有的卖家在出售字画的同时还会与买家签订委托拍卖协议，或对买家的投资收益作出承诺。如果卖家并无帮助拍卖或进行其他投资的能力，故意虚构、隐瞒事实诱骗买家购买字画，则可能涉嫌诈骗。

审查要点：此时不能仅凭买家没有获得约定的投资收益就认定卖家具有非法占有的故意，应同时考虑卖家是否具备帮助投资的能力，以及投资失败是否因为不可抗力或其他无法预见的因素、又或者买家自身过错。如果卖家具备投资能力，交易字画本身也具备投资价值，投资失败系其他原因所致，则不宜认定卖家构成诈骗罪。

上述行为的核心在于：卖家明知字画作品为赝品或艺术、经济价值较低的廉价次品，仍通过虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，让买家误以为系真迹或具有较高投资价值而决定购买，卖家因此获取了远高于市场惯例的利益，足以证明其非法占有之目的。

近期，笔者也办理了一宗涉嫌字画诈骗的案件，当事人张某以200万元的价格从李某手里购买了一副明代文徵明的《木泾幽居图》，李某声称该画为其家祖传。张某购得该画之后，邀请国内著名字画鉴定专家林某为该画题跋，林某的题跋未道明真假，但却对该画的艺术及经济价值给予了高度评价，同时指出该画卷前后有清乾隆至光绪年间多名著名鉴藏家的题跋。后经朋友介绍，张某以500万元的价格出售给收藏爱好者顾某，并承诺七天内可无理由退货。顾某七天之内未提出退货，而于一年之后，将该画送去鉴定机构鉴定，鉴定结果为赝品，顾某因此要求张某退款，张某予以拒绝。顾某遂向公安机关报案称张某恶意诈骗其钱财，后一审法院认定张某犯诈骗罪并判处十二年有期徒刑。

笔者认为，本案张某与顾某系正常字画交易，张某不构成诈骗，理由如下：其一，该画系张某以200万元的高价从李某处购买，李某告知其系祖传，且林某的题跋对该画的艺术及经济价值给予了高度评价，张某以其自身鉴赏能力，有理由相信该画系真迹，现有证据无法证明张某主观上明知该画系赝品。其二，张某在向顾某出售该画时，并未向顾某承诺该画一定为真迹，也未实施任何欺骗、隐瞒的行为，顾某是基于自身判断后决定购买，并非受张某误导。其三，该画虽非真迹，但林某的题跋足以证明该画至少系明代作品，其具有价高的艺术收藏和投资经济价值。其四，张某以500万元的价格将该画出售给顾某，其赚取的利润差符合字画艺术品交易市场惯例，无畸高情形。其五，张某给予了顾某七天反悔期限，但顾某于一年之后才提出退货要求。以上事实及客观行为足以证明张某不具备非法占有的故意，其不构成诈骗罪。

 “打眼”与“捡漏”规则，是字画等古玩艺术品市场延续上千年的交易惯例，对此类特殊商品的交易规则我们应当予以尊重和保护。司法实践中对此类纠纷应谨慎处理，在判断字画等古玩艺术品交易是否涉嫌诈骗时，应严格遵循诈骗罪的构成要件，牢牢把握住核心问题，即行为人是否具有非法占有之目的，若客观事实及行为不能证明非法占有之目的，不宜作为犯罪处理。刑法具有谦抑性，不应以刑事手段干预合法经济交易。