目录

一、“背靠背”条款的概述

二、“背靠背”条款的立法规制

三、理论分析：“背靠背”条款的性质及效力

四、实证研究：“背靠背”条款的司法实践

五、特殊情形下的救济

六、实务建议

“背靠背”一词并非专业法律术语，而是我国建设领域实践中衍生而来的特定用语。实务中，鉴于建设工程项目涉及的资金庞大，建设单位通常负担着极大的资金压力。因建设单位融资失败或者资金链断裂导致无法向总承包方及时支付工程款的案件屡见不鲜。“背靠背”条款实质是将建设工程分包合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款直接挂钩，将业主方的偿付作为向分包方付款的前提条件，从而实现总承包方与分包方共担资金风险的目的。

实践中，“背靠背”条款的常见形式以及所涉民事主体之间的法律关系如下：

经检索司法裁判案例，审判实践中，法院在审理“背靠背”纠纷案件时，通常直接援引“附条件民事法律行为”或“附期限民事法律行为”的相关规则，通过判断支付条件是否已经成就或者约定期限是否已经届满，确定总承包方是否具有支付义务。亦或直接援引公平原则、诚实信用原则、合同相对性原则等民法基本原则或格式条款否定“背靠背”效力，具体内容如下：

总体来看，我国缺乏对“背靠背”条款的上位法规范，目前立法层面呈现出“地方化”“模糊化”以及“效力低”的特征，无法为司法审判活动提供足够适用依据。经笔者在“威科先行”法律数据库中检索，自2020年以来“背靠背”相关建设工程合同纠纷案件数量居高不下，每年二审案件数量在总案件数量中的占比接近一半。

综上所述，完善我国建设工程领域“背靠背”条款的相关立法，为司法审判实践提供足够制度供给，已成为现实之必须。

（一）性质为何？

1. 附条件民事法律行为论

“附条件民事法律行为论”认为“背靠背”条款是以业主方支付工程款为前提的条款，而业主方是否付款系客观上不确定是否会发生的事件，符合“附条件民事法律行为”中“条件”的定义。因此，该条款下总承包方的付款行为属于“附条件民事法律行为”。若业主方付款这一条件成就，则条款生效；若业主方付款这一条件未成就，则该条款不生效。

笔者认为，该观点存在不妥之处，将引发如下问题：（1）按照“附条件民事法律行为”的逻辑，若业主方未向总承包方支付工程款，则“背靠背”条款不生效。条款不生效情况下，总承包方无支付义务，分包方无合理依据主张债权，这是否符合双方彼时约定“背靠背”条款的初衷？（2）根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，债务人怠于行使其到期债权的情况下，债权人有权提起代位权诉讼。若条款不生效，在总承包方怠于向业主方主张价款时，分包方是否有权提起代位权诉讼？（3）根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。实务中，法院通常以总承包方怠于向业主方主张债权未由，认定属于”不正当阻止条件成就”。而怠于主张债权系消极不行使权利的行为，是否应当纳入“不正当阻止条件成就”的含义范畴？

2. 附期限民事法律行为论

“若该事实在未来既无法确定是否会发生，也无法确定何时可能会发生，则该事实为条款的条件；若该事实可以确定在未来何时可能会发生，但无法确定其在未来是否一定会发生，则该事实为条款的条件；若该事实可以确定其在未来一定会发生，但尚不能确定其在未来何时将会发生，那么该事实为条款的期限；若该事实既可以确定其在未来一定会发生，且其在未来发生的事件也可以确定，那么该事实为条款的期限。

——王泽鉴《民法总则》”

条件与期限的区别在于：条件的成就与否不确定，但期限终将届至。因此，“附条件民事法律行为论”与“附期限民事法律行为论”的核心争议焦点为：业主方向总承包方付款这一行为是否确定会发生？

“附期限民事法律行为论”围绕双方订立“背靠背”条款的背景和目的，认为分包方对该条款的同意实质是对总承包方付款宽限期的同意。同时，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，业主方出现破产等支付不能的情形，总承包方仍可就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。因此，业主方支付款项是确定事实，只是期限早晚问题。

笔者认为，该观点亦存在不妥之处。“附期限民事法律行为”无拟制期限到来的规定。这也就意味着，若业主方迟迟不向总承包方付款，分包方将陷入无限期的等待之中，这无疑对分包方显失公平。

3. 合同条款附条件论

“合同条款附条件论”认为“背靠背”条款既不属于“附条件民事法律行为”，亦不属于“附期限民事法律行为”，而是合同条款所附带的条件。合同条款附条件是指该条款本身就是民事法律行为的一部分，而非决定其生效或者失效的附属意思表示，只是合同主体对付款行为作出的类似于供货条件或付款条件的约定。

但是该观点也面临着与“附期限民事法律行为论”同样的问题。同时，鉴于业主方付款时间具有不确定性，分包合同中关于付款期限的约定是否明确，亦是司法实践中认定的难点所在。目前，不少法院以“支付工程进度款的比例和时间处于不确定状态”为由认定分包合同中工程款支付的期限约定不明确，从而支持合同相对方随时主张债权。

（二）有效与否？

法学理论界和实务界对“背靠背”条款的效力认定不一，存在较大争议。理论争鸣的背后实质是合同自由和公平正义等理论的冲突，具体分析如下：

（一）司法裁判总体概况

笔者在“威科先行”法律数据库中以“背靠背”“工程”为关键词，在“案由”栏中选取“建设工程合同纠纷”，在“裁判日期”栏中选取“最近3年”检索，筛选出2021年6月30日至今共计564个案例。其中，标的额在50万元以上的诉讼案件占69.79%，具体情况见下图：

经排除相关非争议焦点案例，筛选出2022年1月1日至今共计94篇裁判文书。经过整理研究，对法院认定“背靠背”条款性质和效力的裁判观点统计如下：

1.“背靠背”支付条款性质

（二）典型判例分析

1. 认定“背靠背”支付条款有效

根据上述司法裁判案例，法院认定“背靠背”条款有效的理由如下：

• 属于附条件或附期限的合同条款，对双方当事人具有约束力；

• 系双方对民事权利的自由处置，不违反法律、行政法规的强制性规定。

但是，需提醒注意的是，“背靠背”条款有效，并不意味着总承包方“背靠背”的抗辩必然得到支持，关键还要判断是否符合以下条件：

• 总承包方不存在《民法典》第一百五十九条规定的“不正当阻止条件成就”情形，即公司已及时且积极地向业主方主张权利，催告工程验收、审计、结算、收款等（“附条件”说）；

• 分包合同不存在《民法典》第五百一十一条规定的“履行期限约定不明确，债权人可以随时请求履行”情形，即双方合同中已对“背靠背”付款模式进行充分详细说明，包含业主方名称、付款时间、条件、比例及方式等（将与业主方合同作为分包合同附件更佳）（“附期限”说）

2. 认定“背靠背”条款无效

（1）违反合同相对性

（2）属于无效的格式条款

(3) 违反诚实信用和公平原则

根据上述司法裁判案例，法院认定“背靠背”支付条款无效的理由如下：

• 根据合同相对性及诚实信用原则，分包方履行完毕义务的情形下，总承包方有支付义务；

• 该条款系格式条款，属于《民法典》第四百九十七条规定的“不合理加重对方责任”情形，无效；

• 该条款转移风险，超出分包方能掌控风险范围，违反公平原则，无效。

（一）总承包方角度

（二）分包方角度

参考文献

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