解读2021年1月27日美国财政部发布的对中国涉军企业投资禁令的例外情况—通用许可第1A号及两则官方解读
作者：邱梦赟 韩小西 2021-02-01美国时间2021年1月27日，美国财政部海外资产管理办公室（以下简称“OFAC”）颁发了通用许可第1A号以及两则与该通用许可第1A号有关的常见问题的回复，具体而言[1]：
(1) 通用许可第1A号：在《第13959号行政命令》（即：2020年11月12日发布的禁止投资中国涉军企业的行政命令，以下简称“《投资禁令》”或“《第13959号行政命令》”）项下，该通用许可第1A号授权了涉及中国涉军企业的特定的证券交易；
注释：有关《投资禁令》的具体解读，可另参阅锦天城于2020年11月14日发布的《解析美方于2020年11月12日发布的禁止投资中国涉军企业的行政命令，对中国涉军企业有何影响？》。
(2) 两则与该通用许可第1A号有关的常见问题的回复——第878号及第879号解读：以进一步对该通用许可第1A号的内容及适用范围进行了解释。
一、《投资禁令》的例外——本次发布的通用许可第1A号
根据《第13959号行政命令》（又称《投资禁令》）第1(a)条规定，下列行动被禁止：
(i) 美国东部时间2021年1月11日上午9:30起，任何美国主体（U.S. persons）进行的、本命令第4条(a)(i)项定义的任何中国涉军企业的公开交易证券、该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交易；和
(ii) 自任何实体根据本行政命令第(4)(a)(ii)或(iii)项被认定为中国涉军企业之日起第60日当天的美国东部时间的上午9:30起，任何美国主体进行的、该被认定为中国涉军企业的公开交易证券、该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交易。
但是，本次通用许可第1A号允许了一项上述投资禁令的例外情况，即：除通用许可第1A号第(b)段的规定之外，该通用许可第1A号授权许可了在美国东部夏令时2021年5月27日上午9:30之前的、被《第13959号行政命令》第1(a)条禁止的、涉及其名称与中国涉军企业的名称非常相近但又不完全一致的实体的公开交易的证券，或该证券的衍生产品或旨在提供对该证券的投资敞口的任何证券的全部交易和活动。[2]
二、通用许可第1A号的例外
虽然该通用许可第1A号允许了《投资禁令》的一项例外情况，但是，通用许可第1A号第(b)段亦规定了两种不适用本次许可的情况，如下：
(1) 涉及下列实体的公开交易的证券，或该证券的衍生产品或旨在提供对该证券的投资敞口的任何证券的交易仍被禁止：被OFAC根据《第13959号行政命令》第4(a)条第(iii)款的规定列入“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的实体（该实体本身也是已被认定为中国涉军企业的子公司），其中包括于2021年1月8日被列入“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”的四家实体；[3]
注释：OFAC定期会在其官网上更新“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）。目前该清单最新版本更新截止至2021年1月8日。
(2) 第13959号行政命令或其他行政命令、规定或31 C.F.R. chapter V.[4]禁止的其他交易或行为。
引申阅读：美方哪些部门有权将实体认定为适用于《投资禁令》的“中国涉军企业”？
根据《第13959号行政命令》及2021年1月19日发布的《第13974号行政命令》[5]（《第13974号行政命令》对《第13959号行政命令》中中国涉军企业的定义做了少许修改），《第13959号行政命令》第4(a)条规定了三种被认定为适用于《投资禁令》的“中国涉军企业”的方式，如下：
(i) 任何截至本行政命令发布之日，根据经公法第106-398章第1233条和公法第108-375章第1222条修订的、公法第105-261章第1237条，被美国国防部长列为在美国或其任何领土或属地内、直接或间接经营的中国涉军企业清单的任何实体，直至国防部长将此实体移除出此清单。
(ii) 美国国防部长与财政部长协商后认定为符合经公法第106-398章第1233条和公法第108-375章第1222条修订的公法第105-261章第1237(b)(4)(B)条的标准而被公开列为中国涉军企业、并且在美国或其任何领土或属地内、直接或间接经营的的任何实体，直至国防部长将此实体移除出此清单。无论国防部长是否必须提供经公法第106-398章第1233条和公法第108-375章第1222条修订的公法第105-261章第1237(b)(2)条中所述的报告，该定义均应适用；或
(iii) 任何被美国财政部长公开列为符合本命令第(a)(ii)条的标准的实体，或公开列为已被确定为中国涉军企业的实体的子公司，直至财政部长确定此实体不再符合该标准并将其从该清单中移除。
三、两则与该通用许可第1A号有关的常见问题的回复——第878号及第879号解读
1. 第878号解读进一步解释了通用许可第1A号授权了哪些行为
于通用许可第1A号生效期间，根据其规定，美国主体可以从事第13959号行政命令所禁止的、涉及其名称与中国涉军企业的名称非常相近但又不完全一致的实体的证券的交易。
但是，需注意的是，通用许可第1A号并未授权那些已被OFAC列入“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的实体或由美国国防部根据第13959号行政命令确定的实体的证券交易。[6]
引申阅读：应当要遵守投资禁令的美国主体的范围是？
根据投资禁令的规定，美国主体指任何美国公民、永久居民的外国人、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区组建的实体（包括外国分支机构foreign branches），或在美国境内的任何人。
可见，此处美国主体范围较为广泛，不仅限于国籍的范围，还包括地理位于美国的任何人，依据美国法律成立的实体。且此处的人包括了自然人或实体。
2. 第879号解读进一步解释了通用许可第1A号是否授权已被认定为中国涉军企业的子公司的实体的交易
OFAC对此的答案是否定的。通用许可第1A号不允许被OFAC根据《第13959号行政命令》第4(a)条第(iii)款的规定列入“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的实体（该实体本身也是已被认定为中国涉军企业的子公司）的证券交易，包括2021年1月8日被列入非SDN中国涉军企业清单（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的实体。根据第13959号行政命令的规定，针对此类实体的禁令于该实体被列之日60天后的美国东部时间上午9:30开始实施。[7]
四、对中国企业的影响
本次发布的通用许可第1A号主要针对名称与已被美方认定为中国涉军企业的名称非常相近但又不完全一致的、且本身并不被OFAC列入“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）的企业。根据该通用许可1A号的规定，对于这些企业，美国投资人可在该通用许可1A号有效期内（仅至美国东部夏令时2021年5月27日上午9:30前），继续与该等企业进行证券交易。但该有效期届满后美方是否会继续允许此类交易仍不得而知。
因此，笔者认为，本通用许可1A号对于中国企业并不太友好，实为仍继续扩大了《投资禁令》的适用范围，即：对于那些与已被美方认定为中国涉军企业的名称非常相近但又不完全一致的、且本身并未被OFAC列入“非特别指定国民（SDN）的中国涉军企业清单”的企业，于该通用许可1A号有效期届满后，可能将一并适用《投资禁令》的限制。此外，OFAC亦尚未出台明确的解读，以界定“名称非常相近但又不完全一致”的具体定义及标准。
综上，建议进一步跟踪美方各部门新规出台动向，并且建议相关中国企业继续做好风险评估、防范与积极应对。
注释：
[1] 见
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210127
[2] 见
https://home.treasury.gov/system/files/126/ccmc_gl1a_01272021_1.pdf
[3] 见
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210108
[4] 法规原文见：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/31/chapter-V
[5] 见https://home.treasury.gov/system/files/126/13974.pdf
[6] 见
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/878
[7] 见
https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/879
