2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了第六次修改、第二次修订后的《中华人民共和国公司法》，修订后的公司法设置专章即“第七章 国家出资公司组织机构的特别规定（168-177）”，该部分条款内容深入总结了国有企业改革成果，以“国家出资公司”新概念回应了国有公司在立法中的体系定位，明确了“国家出资公司与普通公司在除该章之外公司法规则上的一体平等适用”规则，提升了国家出资公司在公司法中的地位。相较现行公司法（2018修正），我们应从其变化视角了解国家出资公司的制度安排，进而明晰国家出资公司治理结构，从而夯实国家出资公司加强合规管理的应当性内容。

本文系“国家出资公司”话题下的首篇即“概念论”，后续将递进形成新公司法施行下的国家出资公司组织机构论及合规影响论两篇，整合为“国家出资公司之新”的解读系列；“风物长宜放眼量”，笔者始终认为国家出资公司的“新”值得勾画出最美好的期待与愿景。

新公司法第一百六十八条采用封闭式立法模式，其第二款规定：本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。可清晰看出，国家出资公司应界定为国家出资的国有独资公司和国有资本控股公司，该项范围变化顺应了国有企业股权多元化和混合所有制改革的变化趋势、大量国有独资公司成为国有控股公司的实境，进一步凸显出法律对国有资本运营和监管的重视。需要注意的是，结合新公司法第一百六十九条第一款规定：国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责；国家出资公司的界定对象仅限于国家出资的一级公司，而不包括国家出资公司单独或与履行出资人职责的机构共同出资设立的公司。

（二）与国家出资公司相近但不受新法调整的公司内容

与新公司专章设置的“国家出资公司”相近的是《企业国有资产法》中“国家出资企业”，两部法律位阶相同但目标内涵不同；《企业国有资产法》第五条规定：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司；可对比出：国有资本参股公司和国有全资公司并不在新公司法第七章的调整范围之内。再有常见的“国有实际控制企业”是否受新法规制，我们试观察之：

1.涉及“参股公司/企业”的文件或规定有，《国有企业参股管理暂行办法》第二条规定：本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》第二条规定：融资担保主要包括中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保…从文件规定内容可解读出，国有资本参股公司中的国有资本未达到控股地位，不能单独对被参股企业的运营和管理做出决策，公共属性较弱，若纳入特别规定则有违“管人、管事、管资本”向“管资本”模式转变的发展，故其内容无需进入国家出资公司的调整范围。

2.“国有全资”概念来源于2017年国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》中第二条“规范主体权责”内容，在2020年国务院国资委与财政部联合印发的《国有企业公司章程制定管理办法》也作出了针对性规定。就其规制内容可明确，国有全资公司是指两个以上的国有企业或者其他国有投资主体投资设立的公司。该类型公司即与新公司法第一百六十九条第一款规定不符，即非一级公司的国有全资公司不应属于国家出资公司范畴。

3.“国有实际控制企业”通常是指政府部门、机构、事业单位、国有或国有控股企业直接或间接持股比例未超过50％，但为第一大股东，且通过股东协议、公司章程、董事会决议或其他协议安排能够对其实施支配的企业。在国资监管层面，实践上常以《企业国有资产交易监督管理办法》（第四条）、《国有企业公司章程制定管理办法》（第九条）、《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》（第三十九条、）《上市公司国有股权监督管理办法》（第七十四条）等进行适用约束，如《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》即明确“国有资本相对控股并具有实际控制力的企业，结合实际参照本条例执行”的要求。可见新公司法中未提及的“国有实际控制企业”是否参考“国家资本控股公司”的相关规定执行，仍有待实务的处理与回答。

新公司法以“国家出资公司”这一概念替换了原“国有独资公司”，将国有资本控股公司纳入其中，由以往强调国家所有权与法人财产权的分离，到强调出资人所有权与控制权的分离，贴合市场实践，意义深远且重大。

（一）国有独资公司

国有独资公司指由国家单独出资、国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机关履行出资人职责的一人公司，包括一人有限公司和一人股份公司两类。其设立方式包括国有资产监督管理机构或者其他部门、机构单独出资设立国有独资公司；以及投资主体单一的国有企业遵循公司法规定改建设立国有独资公司两种。国有独资公司形式上在关系国家安全、国民经济和社会利益的特殊领域有重要意义，有助于实现保障民生、服务社会、提供公共产品和服务的目标。基于国有独资公司特殊形态，呈现出“表与里”的二分表征：

1.形式上，国有独资公司满足一人公司对股东数量的要求，其股东只有国家，政府授权的国有资本监督管理机构或者其他部门、机构只可以代为履行出资人职责，并非股东；

2.实质上，国有独资公司与其股东相互独立，国有独资公司以其所有财产对公司债务承担责任，股东仅在其出资范围内承担有限责任。但国有独资公司特殊的资本性质产生了特别的治理需求，因此国有独资公司的组织机构优先适用新公司法第七章的规定，在没有特别规定适用空间时，才适用关于有限公司与股份公司组织机构的一般规则。

（二）国有资本控股公司

国有资本控股公司指国有资本出资额或持股份额占比50％以上，或虽不足50％但其表决权足以对股东会决议产生重大影响的公司，包括国有资本控股的有限责任公司和股份公司两类。“控股”在国有资本控股公司中反映的是公司内部的资本构成和控制权归属，而在国有控股公司中反映了母公司对子公司的控制关系。

此上述定义所述，“表决权”对股东会决议发生的重大影响系构成“控股”地位的关键认定内容。而此次新公司法引入类别股，尤其是“每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份”将可能直接影响国有资本“控制”与否，即可能发生国有资本出资额持有股份占比大于50％但其股份为表决权劣后股的情形。对此，立法专家认为，认定国有资本控股公司中的国有资本控制权，不能仅依赖所有权标准，表决权因素更重要。

（一）国有资产管理体制变化的显例-落位“出资人职责”

现行公司法修订在2005年，从第六十五条明确国资委作为行使股东会权力的唯一主体，改善了既往国家所有权虚位的局面，有效整合了国有资产存量资源。再至2013年以来，国有资产管理体制发生根本性变化，国家尝试从“国资委+国有企业”双层运营模式转向“国资委+国有资本投资公司+国有企业”的三层运营模式，将监管职能、股东职能、决策和经营管理职能分离，由国资委作为行政性出资人履行监管职能。我们从相关指导文件中更能领会新法变化的背景及动因：

新公司法承继了政策文件的要领，顺应了国有资产管理体制的变革趋势，应运而生第一百六十九条：由国务院在中央国家出资公司、地方人民政府在地方国家出资公司中，分别作为出资人主体，代表国家履行出资人职责，享有出资人权益；在出资人职责履行的具体环节，不再将代行国家股东职权的机构限定为国资委（新公司法将“国有独资公司”新收并入“国家出资公司”），对此有所扩张，即新公司法第一百六十九条第一款所列的“可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。”

“出资人职责”的落位，反映出当前双层运行模式和三层运营模式并存的国有资产管理体制，实现了与《企业国有资产法》第十一条的衔接、协调。这种显著性变化能实现国家分别行使行政权和所有权的要求，从根源上消解政企不分的问题，也符合经营主体行使股东权的管理，理顺各方关系则是题中应有之义。

（二）“出资人职责”的履行主体及履行内容

实践中，国有资本投运公司实际上已接受授权、代行使出资人职责，其法律依据有《企业国有资产法》“第二章 履行国有出资人职责的机构”、政策文件依据有2018年的《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》规定“国有资本投资、运营公司均为在国家授权范围内履行国有资本出资人职责的国有独资公司”。新公司法延续企业国有资产法及相关政策，从第一百六十九条开始均使用“履行出资人职责的机构”概念，履行主体即包括国有资产监督管理机构以及其他被授权履行出资人职责的部门、机构。

新公司法第一百七十二条规定：国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。以国有独资公司为范例，国有出资公司不设股东会，“出资人职责”即囊括股东会职权的内容范围，而股东会职权范围包括公司法规定的职权和公司章程规定的职权，前者可见新公司法第五十九条第一、二款，后者则再依据新公司法第一百七十一条规定“国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定”继续扩张，二者平行且不冲突。同时，新公司法第一百七十二条亦尊重董事会的经营主导地位，董事会可行使由履行出资人职责的机构授权的事项，既体现了国家出资公司既遵循公司法一般规则又受专章特殊规则调整的特性，又为全面细致地管理公司经营、保持国有资产经营的高效率提供可靠保障，最终将出资人主要职责——监督管理国有资产的保值增值落到实处。但本条“但书”条款，以法定列举式的内容明确董事会职权的八种无权决定事项，这八种事项系关系到“生死存亡”的重大事项，应当回归到出资人职责的固有权力属性。

新公司法第一百七十一条、第一百七十二条折射出国家出资公司中所有权与控制权分离之立法目的，行政干预介入的程序性规定亦被删除，笔者认为程序性规定的删除并不能作实质理解，在国资规范中亦有要求，具体分析为：

1.国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定。

可以看出：新公司法第一百七十一条的修订删除了原有的“或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”的程序性内容。究其原因，笔者认为公司法的性质是商事主体的组织法，修法过程中是为了减少甚至不体现公司治理上的行政介入，实现组织法框架下尽善、尽全的厘定与明晰。但国家出资公司自身带有行政参与治理的因素，国资规范引导着国家出资公司必须履行的组织性举措，进而不在组织法内容中重复设定。因此，国家出资公司的章程制定接受公司法与国资规范的双重调整，实务中仍需依法、依规切实履行。

2.优化履行出资人职责的机构决定事项

新公司法第一百七十二条中“由履行出资人职责的机构决定的”重大事项在现行公司法列举范围中新增了“公司章程的制定和修改”以及“分配利润”、删除了“重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准”的规定。删除内容中“重要的国有独资公司”主要是指关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有独资公司，该种类型公司持续性地接受《企业国有资产法》第三十四条“履行报批程序”规范，故不再进入组织法序列作以要求。可见，在国有独资公司中，一般公司的股东会职权被分解为两个部分：一部分由履行出资人职责的机构行使，另一部分由履行出资人职责的机构授权公司常设的董事会行使。