硬件是基础，软件是灵魂。现代机器大多都是软、硬件结合的机电一体化设备。一套机器设备仅有硬件，不搭载软件便无法正常运行。软件程序通常包含三种形态：程序员编写的源程序、源程序经过编译形成的目标程序、目标程序经多次调试形成的可执行程序。离职员工将原雇主设备中嵌入的计算机软件披露给他人或者自己使用，是时常发生的事情。此时原雇主要想维权，可以从著作权的角度考虑，如果两个软件的目标程序近似度高甚至完全一样，则构成侵害著作权。但从著作权的角度对软件进行保护有一定的局限性。首先，对软件源程序的部分修改会导致目标程序的变化，致使目标程序同一性的比对难以进行。其次，软件盗用者甚至可以更换编写源程序的计算机语言，致使目标程序同一性比对无法进行。此种情况下，如何保护被盗用的软件程序？

实际上，软件最大的价值并不在于程序的文字性表达，而是文字表达之下暗含的设计逻辑和技术信息，但软件著作权的保护并不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法。此时，可以从技术秘密的角度来考虑对软件进行保护，即可将软件源程序所涵盖的技术信息作为技术秘密来保护。此时的难点在于，软件在客户端时是以目标程序和可执行程序的形态呈现，权利人难以固定侵权软件的源程序。笔者认为，当无法获取被盗用的软件源程序时，可通过软件设计逻辑的比对来判断技术信息是否具有同一性。

软件的设计逻辑，是对数据进行的一串处理步骤，是对一定的数据结构进行操作，以解决特定问题的运算方法和逻辑过程。参照金字塔式的划分方法，最顶层的是软件的设计构想，这个层面需要考虑软件设计的目的及实现的功能，采用何种硬件及成本，软件开发效率等；中层就是设计逻辑，即实现设计目的的公式或者方法；底层才是具体的程序，即践行相关公式或方法的代码指令。软件的设计逻辑通常理解就是处于设计构想和软件程序之间的公式或方法。

若软件的设计逻辑，不为公众所知悉且具有商业价值，并经权利人采取相应的保密措施，就可依据《反不正当竞争法》作为商业秘密加以保护。本文主要讨论以技术秘密的方式对嵌入式软件加以保护的情形。

（一）软件设计逻辑可作为专利的保护客体

1996年美国专利商标局公布了《计算机相关发明的审查指南》，认为软件具备三个条件即具备可专利性，一是可经由软件的操作实现通用计算机状态的转换，二是软件可与储存介质相结合，三是软件可以被执行指导计算机的运行。1998年的State Street Bank案件更是明确了一项软件发明如果能产生实际有用的效果，无论其是否包含数学公式、无论其是否和硬件结合、也不论其是否为商业方法，均具有可专利性。欧盟自20世纪90年代中期就认为软件系统可以获得专利保护，此后更是开放性的认为，如果软件运行能够产生超过计算机软硬件常规交互的物理情形就具有可专利性。日本2002年的《计算机软件相关发明审查指南》明确日本跟随美国步伐彻底实现了软件的可专利性。故，软件作为技术方案受到世界各国专利法律的保护，已无任何质疑。

（二）软件设计逻辑可以作为商业秘密的保护客体

专利是以公开换取垄断的技术信息，而技术秘密则是不公开的技术信息。软件既然可以作为专利保护的客体，当然也可以作为技术秘密的保护客体。不少国家的法律对商业秘密采取开放性的立法方式。例如日本《反不正当竞争法》第2条之4规定：“商业秘密是指作为秘密管理的生产方法，销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或经济上未被公知的情报。”韩国《反不当竞争法》第1章第2条规定：“商业秘密，是指生产方法，销售方法以及其他的对经营活动有用，未被公众所知，具有独立经济价值，且经过实质性努力保持其秘密的技术或经营信息。”美国《统一商业秘密法》（UTSA）第1（4）条规定：“包括公式、模式、汇编、程序、设备、方法、技术或过程……”。其《反不正当法重述》、《保护商业秘密法》（DTSA）均认为：市场主体的所有技术信息和经营信息，在符合其他条件的情况下，均可以作为商业秘密保护对象。范围广泛的机密商业信息可以作为可保护的商业秘密，甚至“自我提升的技巧”和精神过程也被认为是商业秘密。有的案件中就确认方法、过程、操作和营销计划可以作为商业秘密保护。美国《侵权法重述》认为：商业秘密可以由任何公式、模式、装置或信息汇编组成，因为这些公式、模式、装置或信息汇编可用于一个人的业务，并使他有机会获得不知道或不使用它的竞争对手所不具备的优势。欧盟2016年6月8日通过的《欧盟商业秘密指令》要求所有欧盟国家在2018年6月9日前，使其法律符合与美国《统一商业秘密法》极为相近的商业秘密理论原则。

我国《反不正当竞争法》（2019修正）虽然没有列举商业秘密的具体种类，但有一些规范性文件有所列举。例如，国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订）第二条就列举了技术信息和经营信息，包括“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法……等信息”。国家经济贸易委员会《关于加强国有企业商业秘密保护的通知》(国经贸法〔1997〕419号)规定：“商业秘密是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计……等技术信息和经营信息。”

故，软件设计逻辑无论是作为完整的技术方案，还是作为部分技术要素、设计、工艺，均具有独立经济价值，在商业秘密保护的客体范畴之内，符合世界各国的商业秘密法律理念。

（三）软件设计逻辑须不为公众所知悉

软件的设计逻辑以技术秘密来保护，需要满足不为公众知悉的条件。这其中包含两层意思，一是商业秘密权利人对技术信息有合理的保密措施，二是他人通过合法手段不容易获得。

软件的功能价值远远高于其阅读价值，根据IBM公司的资料，软件开发80%的投入用在功能限定和逻辑设计中。软件中最有价值的部分是软件技术构思和方案。软件的设计逻辑不属于一般知识和技能，也不可能是抽象思想或个人专业技能。实践中，不少人将记忆中的知识都理解为留存知识，认为可以在未来用于竞争对手，这是一个误解。尽管在判断某信息是否应受到保护时，会考虑该信息是凭借记忆留存，还是通过有形载体保存这种区别，但在该信息构成商业秘密的情况下，被控侵权人不能仅凭其记忆留存作为抗辩的理由。留存知识可以自由使用的前提，是其不构成商业秘密。员工通过正规教育和先前工作经验不可能获得特定软件的设计逻辑。残留知识并不能排斥被控侵权人作为雇员的保密义务。

采取保密措施的软件设计逻辑是否容易获得，可以通过商业秘密权利人开发其秘密所花费的时间、精力和费用以及被控侵权人获取技术信息的难易程度来判断。例如，上海知识产权法院（2015）沪知民初字275号判决书认定：优必选公司涉案技术信息中的具体工艺过程，系为提高优选横截锯锯切效率，加工精度专门设计的专门技术方案，该种技术方案，既不能通过直接观察设备及生产应用过程而直接得出，又需配合专门设计的软件，电控硬件以及相关机械结构，并经本领域的技术人员研究、反复试验才能实现。

实践中，判断一项软件设计逻辑是否不为公众所知悉，通常可以设定一些关键词，委托专业的检索机构或者通过数据库对这些关键词进行检索。其中包括课本、杂志、报纸、专利。如果穷尽上述检索方式，均未在公开渠道获取相关的技术信息，则初步认为可将其作为商业秘密保护。

（四）软件设计逻辑须具有商业价值

关于软件设计逻辑的商业价值，包括具有现实的或者潜在的商业价值。[1]但应避免误区，实践中有人认为：技术信息可以评估出价格，就是具有商业价值，这个判断是不对的。不能排除不是秘密的信息也能评估出一定的价格（金钱数额），此处的价值不是指评估机构出来的金钱数额，而应当是指技术上的竞争优势。如果竞争对手凭借该软件设计逻辑获取了一定的市场竞争优势，则该软件设计逻辑应当受到法律保护。例如，为提高优选横截锯锯切效率，加工精度专门设计的 “边测量边锯切的设计”，显然可以使相关公众体会到优必选公司产品与同类产品完全不同的优化锯切效果，具有现实的经济价值，从而增加公司产品的竞争力，则其具有商业价值。

软件设计逻辑所花费的努力和金钱成本（包括直接开发费、改进费用等）也可以用于考量其商业价值。机械设备通常都是软件和硬件的结合，软件是灵魂，硬件是基础。如果一项产品投入资金量大，周期长（历经研发、新产品展览、销售开发、客户反馈及后续优化），则具商业价值的可能性大。

他人获取或复制技术信息的困难程度，也可以用来考量软件的商业价值。一项成功的软件设计逻辑，不是凭空拍脑袋想出来的，而是实实在在可以实施的技术方案，是由商业秘密权利人通过多次试验、验证、改进得来。这样的设计逻辑则具有商业价值的可能性大。

（一）判断控侵权人是否获取了软件设计逻辑

创立竞争企业的员工经常利用前雇主的商业秘密来启动他们的业务是雇用语境下的商业秘密保护的典型问题。前员工以权利人的源程序开展竞争性业务，并不是合法的竞争。获取，既可能是通过非法手段盗取，也可能是通过工作岗位便利合法获取。实践中，公司员工通常进行的工作汇报和总结，或到客户处进行服务的记录单据，可以用于判断其是否获取软件设计逻辑。

例如，在笔者经办的案件中，法院认定：李某、周某在优必选公司处工作期间，分别以优必选公司服务工程师的身份为相关客户的“maxcut系列电脑优选横截锯”提供包括安装、调试机器；更换、维修零件；调整零件位置、状态；更新、增加、修改、优化程序；调整、优化技术参数等服务，解决上述客户单位在使用优选横截锯过程中出现的各类技术问题，并为客户进行现场技术培训。上述事实足以证明李守保、周华在从事相关技术工作的期间，接触并掌握了“maxcut系列电脑优选横截锯”如何实现优化锯切的技术方案。

（二）判断被控侵权人是否使用了软件设计逻辑

软件设计逻辑可以通过剖析软件源程序而读出，但是源程序通常不易取得。此种情况下，被控侵权人否使用了相关软件，可以通过判断其涉嫌侵权的机器设备是否实现了设计逻辑的特定工艺特性和结果来判断，如果工艺过程和功能效果相同，则可以推定软件技术方案相同或实质相同。

譬如，一款木材优选横截锯嵌入的计算机软件，其设计逻辑的工艺特性和结果是：一根备锯切的木料，首先切取已经设定的最长规格的木料长度。在锯切剩余木料长度时，根据已经设定的不同长度规格配合具体优化模式进行优化组合锯切，优化过程配有相关的逻辑运算公式。判断被控侵权人是否使用了特定的软件，可以通过在被控侵权人设备上进行锯切木料，观察其锯切结果和效果是否采用了特定的软件设计逻辑来判断。

举例而言，在商业秘密权利人的软件设计逻辑中，会调用某一特定的数值T2。T2数值是该软件设计逻辑不可或缺的且与众不同的一部分，市场上其他技术并不涉及T2数值。此时，如果能确认被控侵权人设备所使用的软件使用了特定的T2数值，则可以得出被控告侵权设备实质使用了权利人技术信息的初步结论。类似的，2015年最高人民法院发布的49号指导案例，就是基于软件特征缺陷进行认定软件产品同一性的典型案例。

就判断被控侵权人是否使用权利人的软件而言，即便使用的信息已经过修改，只要实质部分仍被使用，被控侵权人即应承担停止侵权的法律责任。美国《反不正当竞争法重述》（第三次）也讲到，“使用”并不要求用到秘密信息的所有特征，只要实质使用了信息即可。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日起施行）第九条对此也持肯定意见，认为被控侵权人对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，属于使用商业秘密的行为。

（一）商业秘密权利人的证明责任

商业秘密权利人应当依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2021.01.01生效）第十四条的要求。对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。中国《反不正当竞争法》（2019修正）第三十二条认为有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。故商业秘密权利人有初步合理证据表明其商业秘密被侵犯举证责任即会发生转移，无需确凿证明。

（二）被控侵权人应承担举证责任转移的法律后果

依照“接触加相似”的规则，权利人已经证明拥有某项商业秘密，被控侵权人也接触过权利人的技术信息，被控侵权人使用的信息与该秘密相同或者实质性相似。这时候，应当转由被控侵权人就其获得或者使用该信息的合法性反证。若被控侵权人未提供任何合法技术来源，应当禁止使用权利人的技术信息。权利的保护边界要通过规制被控侵权人行为来厘定。

我国《反不正当竞争法》（2019修正）更是进一步认为：商业秘密权利人仅提供初步证据合理表明涉嫌侵权人侵犯其商业秘密，涉嫌侵权人就应当证明权利人主张的商业秘密不成立或其不存在侵犯商业秘密的行为。

实践中，一些被控侵权人抗辩其反向模仿硬件，自行编写软件源程序予以配合，实际上是难以成立的。首先，依照2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条，被控侵权人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，法院不予支持。其次，按照正常的机器设备设计流程，应该是先编写软件，然后选定与之匹配的硬件。正如苹果公司的麦金塔电脑，其上使用的操作系统只能在自己的硬件上运行，硬件是为软件度身定制的。最成功的“苹果公司”成员之一艾伦凯(Alan Kay )曾说过：“对软件严肃认真的人，应该制造自己专属的硬件。”实际上，被控侵权人抗辩其硬件系仿造他人，而软件却是其自己编写，疏有成功先例。

（一）第三人可能承担的隐匿证据法律后果

侵权产品的购买者由于产销关系而帮助商业秘密的侵害者隐匿证据，是实践中比较通常的情况。就笔者经办的案件，LL公司早在2年前就知道LQ的产品被生效判决认定为侵权产品，仍旧在法院勘验时候帮助LQ公司藏匿被法院查封的机器。笔者认为，LL公司应当承担隐匿证据的法律后果，LQ公司应当承担举证妨害的法律后果。

法律不仅要求因违约、盗取他人商业秘密的人承担责任，而且也要求由此获得利益的第三人承担法律责任。这里的关键问题就是第三人是否尽到了注意义务，是否知道或应当知道侵权人窃取了他人的商业秘密。

（二）被控侵权人承担的举证妨害法律后果

若举证妨碍行为致使法院不能勘验被控侵权人的设备，导致有证明责任一方陷入举证不能，那么对于有举证责任的人提出的事实主张，应该做出有利的调整。

TRIPS协议第三部分专门规定了知识产权执法的内容。其中有关证据披露的部分根据知识产权权利性质的特点，做出了有利于保护权利人的规定。TRIPS协议关于证据披露规则集中规定在第43条中：1.如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供这一证据。2.如一诉讼方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，作出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。

举证妨碍推定的规则，对商业秘密案件审判具有积极的重要意义。如果权利人支出大额的维权成本尽力举证，耗费人力、物力、财力了解侵权信息、购买侵权设备、技术鉴定、公安报案和法院诉讼，而被控侵权人只是消极的不提供证明其技术合法来源的证据，则应当作出对被控侵权人不利的推定。

（一）考量侵权持续时间

笔者经办的案件中，被控侵权人侵犯商业秘密的行为自2011年开始，期间持续未经中断。虽然判决其停止侵权，但仍不停止。直到2017年，权利人发现侵权人仍在制造相关侵权设备，该行为无疑属于重复侵权和持续侵权。

（二）考量侵权设备数量

由于技术秘密案件审理需要一定时间，被控侵权人以时间换空间的例子也并不鲜见。在法院未作出判决前，被控侵权人大量的生产、销售侵权设备。即便后续败诉，被控侵权人在经济总账上并不吃亏。

（三）考量侵权主观心态

实践中，很多侵权人欠缺技术开发能力，无法开展的研发工作。只能通过不停变换侵权设备牌号、外壳的方法逃避追责，给权利人维权造成障碍。有的甚至在判决后，仍在展览会上展示、销售侵权产品。

侵权主观心态往往有以下表现形式： 

1.司法保全时隐匿机器部件。例如，在法院组织保全设备时，被控侵权人利用拆解机器的机会，拆除机器上的荧光传感等部件，以图扰乱法庭和鉴定人员的判断，给技术鉴定造成严重障碍。而根据被控侵权人的官方网站，可以发现其所有相关设备位置均装有荧光传感部件。

2.判决后给侵权设备换壳，掩盖侵权行为。被控侵权人在被判令停止使用商用秘密后，在技术方案不变的情况下，仅仅将侵权机器更换外壳，换汤不换药继续行侵权之实。

3.展会上临时更换机侵权器牌号。当权利人向市场监管部门举报后，被控侵权人堂而皇之将侵权机器的牌号临时现场更换，阻碍市场监督部门检查。

（四）对重复恶意侵权可适用惩罚性赔偿

依据《反不正当竞争法》（2019修正）第十七条第三款规定“……经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。” 

技术秘密保护是对专利保护的补充，其提供了一种将创新利益内化的方式。毫无疑问，软件作为技术秘密的客体得到法律保护。在判断软件的同一性时，若无法获取被控软件的源程序，则可以对软件设计逻辑进行同一性比对来判断是否侵害技术秘密。