2021年6月3日，美国财政部根据《第14032号行政命令》发布了“非SDN-中国军事综合体企业”清单（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies， 又称“NS-CMIC清单”）。截至本文发出之日，共有68家中国企业被列入了该清单。[1]

有关该“NS-CMIC清单”，从2个不同的角度，可能会产生涉及证券投融资的如下问题：

1. 被列于“NS-CMIC”清单的中国企业，在境内外证券融资中，有何风险需要考虑？

2. 非在美国注册成立的、但在美国上市的公司（例如中概股），或港股上市的中国公司（以下简称“中国境外上市公司”）投资被列“NS-CMIC”清单中的企业（“NS-CMIC企业”）的证券时（“证券投资行为”），有何风险需要考虑？

1. 首先，《第14032号行政命令》项下定义的“美国人”被禁止购买NS-CMIC企业的任何公开交易的证券。

根据《第14032号行政命令》，美国财政部禁止美国人（a United States person）购买被列入“非SDN-中国军事综合体企业”清单（NS-CMIC）的企业的任何公开交易的证券、或此类证券的公开交易的衍生品证券、或旨在为此类证券提供投资敞口的证券。其中，根据《第14032号行政命令》：

•  “美国人（a United States person）”指：任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区（包括外国分支机构）成立的实体，或美国境内的任何实体。[2]

• “公开交易的证券”包括任何“证券”，如《1934 年证券交易法》第3(a)(10)条中定义的，以在任何司法管辖区在证券交易所或通过通常称为“场外交易”的交易方法交易的任何货币计价。[3]

因此，根据上述规定，对于已被列于NS-CMIC清单的企业而言，符合上述定义的“美国人”被《第14032号行政命令》禁止购买NS-CMIC企业发行的符合上述定义的“证券”，包括境内A股或港股股票等。

2.其次，非注册在美国的、美国上市公司（例如中概股）是否落入《第14032号行政命令》定义的“美国人”的范畴？

若该等中概股的上市主体本身注册在美国境外，且并非根据美国法律或美国境内任何司法管辖区（包括外国分支机构）成立的实体，也并非在美国境内，则严格意义上，并不严格符合《第14032号行政命令》项下“美国人”的定义。

但是，由于中概股本身在美国发行证券，因此，不排除美国财政部将“在美国境内”认定为包括“在美国上市”，或进一步扩大解释“美国人”的定义，继而将该等中概股视为《第14032号行政命令》项下的“美国人”的可能。

1. 美国财政部禁止“美国人”成为NS-CMIC企业证券的最终持有人/受益人。

根据美国财政部官网答复，“修订后的《第13959号行政命令》（即，《第14032号行政命令》）禁止购买或出售列入NS-CMIC清单的任何中国军工企业的公开交易证券，或作为此类证券衍生品的任何公开交易证券，或旨在为此类证券提供投资风险的证券，无论此类证券在相关指数基金、ETF或其衍生品中的份额”[4]，且还明确指出“不得为了美国人的最终利益，而购买或出售修订后的《第13959号行政命令》被禁止投资的证券”。[5]

因此，美国财政部禁止《第14032号行政命令》定义的“美国人”实质成为被列于NS-CMIC清单的中国企业公开发行证券（包括A股或港股股票）的最终持有人或/及受益人。

2. 美国财政部在审视是否违反《第14032号行政命令》，采取以实质重于形式的原则。

根据《第14032号行政命令》第2节，任何逃避或回避、以逃避或回避为目的、导致违反或试图违反本命令中规定的任何禁令的交易都被禁止，且禁止任何共谋违反本命令中规定的任何禁令。

因此，我们认为，美国财政部可能采取实质重于形式的原则，看待《第14032号行政命令》中的禁令是否存在被违反、被规避、被试图违反的情况。

3. 结论

综上，即使中国境外上市公司不被美国财政部认为是《第14032号行政命令》定义的“美国人”，但是，若该中国境外上市公司投资NS-CMIC企业的证券，导致符合定义的“美国人”通过间接的方式，实质上持有NS-CMIC企业的证券，拥有NS-CMIC企业发行的证券的利益，从而可能存在被美国财政部认为，中国境外上市公司的本次证券投资行为违反了《第14032号行政命令》的可能性。

进一步，根据我们近期的实务经验，即使在相关美国出口管制与制裁的规定存在不明确的情况下，目前存在一些外国企业，采取“过度合规”的方式，从严掌握、把控、执行美国相关出口管制与制裁的规定，在该情况下，我们预测，若中国境外上市公司投资NS-CMIC企业证券的行为已完成，则可能导致符合“美国人”定义的美国投资者不愿意进一步认购中国境外上市公司之后发行的证券，以及现有美国股东主动抛售该证券，导致股价不稳定的风险。

需注意的是，除本文所讨论的证券投资行为外，中国境外上市公司在其日常经营中本身可能还存在其他涉美出口管制与制裁相关风险，例如，存在与被美国制裁的国家或主体，或是被美国列入管制清单主体进行交易等情况。

因此，结合上述风险，若中国境外上市公司投资了被美国财政部列入了NS-CMIC清单的企业，则可能导致该中国境外上市公司被相关美国政府部门（包括美国财政部、美国国防部、美国商务部）进一步关注，并可能面临被列入相关管制清单的风险，包括美国财政部的NS-CMIC清单、美国国防部的中国涉军企业清单、美国商务部的最终军事用户清单（MEU清单）、实体清单。

根据上述分析，若境外上市公司拟认购被列NS-CMIC清单的中国企业的符合《第14032号行政命令》定义的证券，则我们的建议寻求专业人士，做好如下工作：

1.、在从事该类证券投资行为前，投资方与被投企业均评估本次证券投资的涉外风险，并与相关主管机构进行预沟通。

2.、梳理投资方本身在日常经营中的涉美出口管制与制裁风险。

3. 考虑运用中国法律“工具箱”，应对该等涉外风险。

4.  对于中国境外上市公司，在从事该类证券投资行为前，梳理背后的直接、间接被美国投资人持股的情况，评估因企业进行该证券投资行为而可能导致其背后的美国投资人抛售企业本身发行的证券的金融风险预案。

5. 对于已被列于NS-CMIC清单的中国企业，避免向含有美国资本的投资人发行证券。