某中级人民法院在审理一起社会较为关注的案件时，针对一审时其他辩护人对案涉电子数据未提出是非法证据应予以排除，笔者当庭向法庭提出是非法证据，应予以排除，不得作为证据使用，检察官当即引用刑诉法第五十六条的规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。其认为我国刑诉法对非法证据的排除不包括电子数据。针对检察官的答辩，笔者立即作出了回应，也是此文形成的原因。

检察官引用的此条款是针对非法获取的言词证据和非法收集的物证、书证，我国的非法证据排除规则分为绝对排除和相对排除。首先，电子数据具有与书证和物证相类似的属性（笔者在《电子数据和书证的区别》一文中已作详尽的论述），属于实物类证据。其次，电子证据是案件发生过程中，以电子数据形式存储、处理、传输，能够证明案件事实的数据，无法用肉眼看见，无法用手摸到。它的特征是：科技含量高，虚拟性强，形式多样，存储海量，容易被篡改可恢复。

1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十七条：电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。

第二十八条：电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

可以看出二十七条是相对禁止使用，二十八条是绝对排除。此规定是我国首部关于电子数据的专门性规定，对电子数据内涵、收集、提取、保全作了规定。七次提到完整性校验值（数据值），电子数据完整性提到六次，这是关键性的规定。

2．刑事诉讼法司法解释一百一十三条：电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(一)未以封存状态移送的;(二)笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的;(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;(四)有其他瑕疵的。

刑事诉讼法司法解释一百一十四条：电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)系篡改、伪造或者无法确定真伪的;(二)有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的;(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。

3．《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第四十三条：电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有取证人员、见证人、持有人（提供人）签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。

第四十四条：电子数据系篡改、伪造、无法确定真伪的，或者有其他无法保证电子数据客观、真实情形的，不得作为定案的根据。

4、《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十一条：收集物证、书证、视听资料、电子数据违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

以上列举的法律条款中可以看出我国将非法证据分为绝对禁止的非法证据，当然予以排除，还有一个即我国独有的相对禁止可以补正的所谓瑕疵证据。瑕疵证据是指存在轻微违法，属于证据能力待定的，其是否具有证据能力，取决于瑕疵能否得到补正或合理解释说明。若得到补正或合理解释、说明，则该证据具证明能力，可继续存续程序中使用。

对于相对非法证据，要能技巧性地将其放大，我通常的做法是在法庭质证、辩论时这样阐明：本案经过侦查、审查起诉到今天的庭审，瑕疵证据仍没有得到补正或合理解释、说明，应属于非法证据，不得作为定案的根据。

对于此类证据能力待定的瑕疵证据，一般公诉方会让侦查机关补交一份《情况说明》来补正证据存在的瑕疵。其实哪怕是绝对的非法证据公诉方或法庭也会让侦查机关提交相关的《情况说明》，以至于《情况说明》变成了当下补正证据证明资格和能力的万能钥匙，实属法制的悲哀。

除此以外，在我们法庭上经常出现证明力、证明能力，非法证据、可采信名词混用。为什么会出现这种乱象呢？证明能力、证明力是大陆法系的概念，我国说自己属大陆法系；非法证据、可采信来自英美法的概念。这四个名词混乱出是因为，我们的诉讼法学和证据法学是由熟知英美法系的学者掌握话语权，实体法则是由大陆法系的学者掌握话语权造成的。

我国所说的非法证据排除，并非指排除其进入法庭的资格，而是指不得作为定案的根据。法律人已置身于电子数据的时代，没有一个案件没有电子数据了，作为辩护人一定要有排除非法电子数据的意识，对于违反技术规范的证据，应建立起以真实性为底线的裁量排除原则。但《人民检察院刑事诉讼规则》第六十六条：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据。可以看出检察机关对于发现非法证据的要求是当场排除的。

对电子数据中的非法证据应从以下几个方面去审视：

（一）、电子数据的真实性着重审查：1、是否移送原始存储介质，在原始存储无法封存、不便移动时，是否说明原因，注明相关情况作以说明，注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；2、电子数据是否有数字签名、数字证书等特殊标识；3、电子数据的收集、提取过程及结果是否可以重现；4、电子数据有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；5、电子数据的完整性是否可以保证。

  （二）、电子数据的完整性着重审查：1、原始存储介质的扣押、封存状态是否完好；2、比对电子数据完整性校验值是否发生变化；3、电子数据的原件与备份是否相同；4、审查电子数据的收集、提取过程，查看录像，5、冻结后的电子数据是否生成新的操作日志。

  （三）、电子数据的合法性着重审查：1、电子数据的收集、提取、保管的方法和过程是否规范；2、查询、勘验、扣押、调取、冻结等的法律手续是否齐备；4、是否由符合法律规定的取证人员、见证人、持有人（提供人）等参与，因客观原因没有见证人签名或者盖章的，是否有说明原因；5、是否按照有关规定进行同步录音录像；6、对于收集、提取的境外电子数据是否符合国（区）际司法协作及相关法律规定的要求。

  （四）、对于电子关联性着重审查：1、电子数据与案件事实之间的关联性；2电子数据及其存储介质与案件当事人之间的关联性。

另要注意下列瑕疵电子数据，只有经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

1.未以封存状态移送的；2.笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；3.对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；

以下属于非法的电子数据，是不得作为定案的根据：1.系篡改、伪造或者无法确定真伪的；2.有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；3.其他无法保证电子数据真实性的情形。

我国对非法证据只有达到严重违法程序，侵犯宪法权利，公民基本人权的程度，所获取的具有实物属性的电子数据，才当然予以排除。

至今，法律、法规明确规定：“不得作为定案根据”的条款约有七十五个（笔者老眼昏花，可能不准），对于这些条款，辩护人应了解于胸，遇到时能脱口而出。