2020年9月19日，中国商务部公布了《不可靠实体清单规定》（以下简称《规定》），为中国政府对危害中国主权和利益、破坏国际经贸秩序损害中国企业和个人合法权益的外国实体进行制裁提供了法律依据。自2019年5月商务部首次宣布将建立“不可靠实体清单制度”以来，经过了近16个月的时间，最终呈现出《规定》中比较框架性的十四项条款，体现出政府对于这一规定的审慎态度。当然，这也是中国政府应对美国对华政治、经贸关系恶化的措施之一，相信未来还会有一系列的配套组合拳，否则仅仅十四条《不可行靠实体清单规定》很难发挥期待的效果。

背景

长期以来，世界老大的“权力政治”的思维在美国政界已根深蒂固。上世纪七、八十年代尽管中国与美经济地位差距巨大，但由于中国与美国在历史传统、意识形态、政治体制和发展模式上的差异，即使是在冷战结束后，中国都是美国重点防范的对象。至90年代中后期“中国威胁论”已甚嚣尘上。特朗普总统上台后，收紧一系列对中国的外交政策，与中国交恶表面化后，更是利用长臂管辖，将中国企业和个人列入制裁清单，干预和打压中国企业，严重影响了中国企业和个人的经营和贸易活动。中国政府历来实行对等原则，在上述背景下，中国政府出台并实施《不可靠实体清单规定》。

通观《规定》的各项条款，最突出的特点是“克制”。中国一贯反对美国在经济贸易领域实施长臂管辖和单边制裁[1]。与美国的经济制裁制度相比，《规定》在管辖范围、制裁措施等方面均有所保留。这与中国一向提倡和贯彻的国家主权平等及不干涉内政等国际关系基本原则是一致的。下文将对《规定》的条款与美国经济制裁制度的对比进行具体解读。

制裁的措施

美国的经济制裁制度可以追溯至1917年《与敌国贸易法》，该法案授予总统在战争时或其他紧急状态时调整与敌国贸易关系的权力[2]；根据该法案，美国财政部制定《外国资产管理条例》，冻结相关国家资产并禁止金融交易。1977年《国际紧急经济权力法案》授权总统在国家面临“非同寻常的威胁”时可以宣布进入国家紧急状态，从而有权实施更多的贸易限制和投资限制，甚至可以没收资产[3]。根据美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）[4]网站公布的信息，目前有效的制裁项目有34个，涵盖了国际恐怖主义、国际犯罪、毒品贩运、武器扩散、人权问题等领域。

具体的制裁项目中规定的制裁措施不尽相同，涉及冻结财产、贸易限制、禁运、投资限制等。但依据目前生效的制裁法案或总统的行政命令实施的制裁措施都可能包括将有关外国个人或实体列入“SDN清单”。

“SDN清单”即“特别指定国民及财产冻结清单”（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，简称SDN 清单），由OFAC负责维护，其中列明了制裁目标国拥有或控制、代表目标国行事的个人或实体，还包括特定制裁项目下指定的个人、团体或实体。

被列入清单的个人和实体会面临（1）财产冻结（blocking），并且禁止美国人与其交易（除非获得OFAC许可）[5]；（2）个人及实体的相关高管禁止入境美国，撤销其相关旅行证明文件。此外，冻结财产的对象还延伸至SDN清单中的个人或实体直接或间接持有50%股份的实体（“50%规则”）[6]。

中国《不可靠实体清单规定》第二条规定，将会对“外国实体”的以下行为采取相应措施：“（1）危害中国国家主权、安全、发展利益；（2）违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益”。其中“外国实体”包括企业、其他组织或者个人。与OFAC实施的制裁项目相比，《规定》中对行为的描述是比较原则性的，明确强调对国家主权和安全的保护。根据第二条第（2）项的表述，实际上对于在中国境内或与中国公司交易的外国实体施加了一定的压力，甚至是使其面临在中美两国制裁之间做出选择的局面。

关于制裁的措施，《不可靠实体清单规定》第十条规定，对于列入清单的外国实体，可以采取以下一项或多项措施：“（1）限制或禁止其从事与中国有关的进出口活动；（2）限制或禁止其在中国境内投资；（3）限制或禁止其相关人员、交通运输工具等入境；（4）限制或取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（5）根据情节轻重给予相应数额的罚款；（6）其他必要的措施。”以上措施侧重行政管理层面进行的禁止与限制，实施措施的主体主要是政府有关机关，而没有明确规定禁止中国企业、其他组织或个人与其交易。但是，由于存在对于“确需”与被列入清单的外国实体进行交易的中国企业、其他组织或个人，应当向负责组织实施不可靠清单的“工作机制”办公室提出申请，获得同意后可以进行相应的交易[7]，从这个侧面实际上说明上述措施中国企业、其他组织和个人也应适当配合。

需要遵守制裁规定的主体

美国的经济制裁制度比较复杂，经过不同时期针对不同目标国的制裁法案和法规的调整，对人管辖的范围也几经变化[8]。通常来说，根据需要遵守制裁规定的主体不同，制裁有初级制裁（Primary sanctions，或称一级制裁）和次级制裁（Secondary sanctions，或称二级制裁）之分。

初级制裁是相对于次级制裁来说的，其制裁对象一般是制裁的直接目标。必须遵守美国初级制裁规定的主体包括以下三类：（1）“美国人”，包括美国公民和永久居民，不论其身在何处；在美国境内的所有个人和实体以及所有在美国设立的实体及其海外分支机构；（2）在特定制裁项目中，美国公司所有或控制的海外子公司；（3）在特定制裁项目中，持有美国原产商品的外国人也必须遵守OFAC的规定。具体来说，除了“美国人”之外，受OFAC管辖的主体还包括相关交易与美国有以下“连接点（Nexus）”的外国个人和实体：（1）使用美国金融系统；（2）交易的产品或技术含有一定比例的美国原产产品、技术或服务；（3) 有美国人参与、企业为美国人拥有或控制、美国人拥有50%以上表决权的股权或权益、美国个人或实体在董事会占多数席位或美国个人或实体以其他方式控制；（5）交易活动的资金源自美国金融市场或投资者。

次级制裁适用于与美国没有连接点的非美国人。次级制裁的概念很早就提出了[9]，但2012年《国防授权法》首次明确了即使相关交易中不存在任何“美国连接点”，对违反美国贸易制裁措施、与被制裁对象进行“重大交易”的外国实体也可以实施制裁[10]。目前，美国对伊朗实施的许多制裁就属于次级制裁，违反相关制裁规定与被制裁的伊朗个人或实体进行交易的外国实体即使与美国没有连接点也将面临制裁。此外，《香港自治法案》也授权美国国务卿和财政部进行次级制裁，对与被制裁的外国人进行重大交易的外国金融机构实施制裁。事实上，整体来看，被美国实施次级制裁的外国实体中多数为大型跨国银行。

次级制裁的措施通常会在制裁的法案或规定中列明，包括交易限制、投资限制、列入SDN清单[11]等。对被实施次级制裁的外国金融机构还可能禁止美国金融机构与其进行借款/贷款业务、禁止银行间交易、禁止外汇交易等。

中国的《不可靠实体清单规定》中没有明确规定哪些主体需要遵守清单规定。但《规定》作为国务院批准、商务部颁布并施行的行政法规，中国企业、其他组织或个人都应当遵守该规定。根据属地管辖的原则，在中国境内的外国人和外国企业的分支机构也应当遵守该规定。《规定》没有明确是否存在次级制裁的风险，仍有待进一步的适用和解释。

违反制裁规定的处罚

违反制裁规定的处罚主要是指需要遵守初级制裁规定的主体违反规定可能面临的处罚。对需要遵守次级制裁的主体来说，违反规定可能面临的处罚即是被纳入制裁名单，实施次级制裁措施[12]。

OFAC主要负责违反制裁的调查和民事处罚。根据OFAC制定的《报告、程序和处罚条例》（Reporting, Procedures and Penalties Regulations, 简称RPPR）[13]，违反制裁规定可能面临民事处罚和刑事处罚。其中民事处罚不要求违反制裁的主体有主观意图或认知，只要做出了违反制裁措施的行为，就会面临（1）被列入SDN清单；（2）每笔交易最高250,000美元或交易金额两倍的罚款（取二者中较高金额）。两项处罚可以并用。违反制裁规定的刑事处罚则要求违反制裁规定的主体有主观意图或认知。刑事责任包括（1）每笔交易最高1,000,000美元或交易金额五倍的罚款（取二者中较高金额）；（2）违反的自然人或违反实体的高管可能面临最高20年监禁。两项处罚可以并用。

中国《不可靠实体清单规定》第九条规定在将外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险，但没有说明可能存在何种风险。如上所述，根据《规定》第十二条，中国企业、其他组织或个人经过申请获得同意后仍可以与列入清单的外国实体进行交易，但没有说明如果未经同意与清单中的外国实体进行交易，中国企业、其他组织或个人将面临的后果。

从清单中移除的条件和程序

就SDN清单来说，被列入清单的实体可以向OFAC申请移除，详细说明申请移除的理由并提交相关证据。可能被接受的理由包括积极的改变行为、SDN清单的终结、指定的基础不复存在或者指定是基于错误作出的。OFAC通常会在7个工作日内通过电子邮件发送确认回执，随后OFAC可能会要求补充提供材料，以用于澄清、证明相关事实。

根据《不可靠实体清单规定》，工作机制可以自行决定将清单中的外国实体移出，也可以依据外国实体的申请，根据实际情况决定是否将其移出[14]。值得注意的是，第十三条还规定，对于在列入公告中明确规定了改正期限的外国实体，如果在期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出。这表明，从列入公告中是否规定“改正期限”可以看出对不同外国实体的不同对待。

调查方式

美国实施经济制裁采取的调查方式非常多样，信息来源包括内部人员举报、新闻报道、要求报送冻结交易、拒绝交易、可疑交易信息的美国金融机构或美国境内的外国金融机构以及美国政府的情报收集机构等。OFAC还与银行监管机构及司法部门签署了谅解备忘录，在经济制裁执法方面加强合作。为了防止被制裁目标转移财产，一般事先不公布，也就没有给予事前申辩的机会。如果指定的基础有误，相关主体可以在公布后申请移除。

《不可靠实体清单规定》第五条规定，工作机制可以依职权或根据有关方面的建议、举报决定是否进行调查；可以采取询问有关当事人、查阅和复制有关材料等方式进行调查。工作机制作出决定前，有关外国实体有陈述、申辩的权利。此外，即便被列入清单，工作机制也可以在列入公告中规定改正期限，改正期内不对其采取第十条规定的处理措施。

结论

虽然OFAC表示制裁的目的不是惩罚，而是带来积极的行为改变[15]，但美国，尤其是特朗普政府任期内，实施经济制裁的理由与范围都在不断扩大。对美国来说，之所以要将制裁目标之外的第三国或外国个人和实体纳入到制裁范围内，是为了保证制裁的效果。如果制裁目标能够轻而易举地找到制裁发起国之外的交易对象，制裁也就形同虚设。

与之相比，中国《不可靠实体清单规定》的条款与制度设计都体现出克制与温和的态度：一方面，避免打击的范围过大，防止司法越权；另一方面，对列入清单或接受调查的外国实体也给予陈述申辩和改正的机会，引导相关主体改正行为并消除影响，更有利于带来积极的行为改变。同时也体现了中国作为负责任大国，不轻易以制裁为手段，人为制造政治和外交筹码。

但需要认识到，美国实施的经济制裁之所以受到广泛关注并事实上产生域外管辖的效果，离不开美国技术、金融系统和美国市场在国际上的重要地位。因此，《不可靠实体清单规定》的颁布只是开始，未来还需要结合实践和配套的政策规定不断细化。同时，中国要继续坚持深化改革、扩大开放，继续提升综合实力与国际影响力，才能实现制裁应有的效果。

[1] 美国经济制裁的域外管辖也受到欧盟、加拿大等国的反对和抵制。在单边制裁问题上，联合国也反对成员国，尤其是美国实施单边制裁。联合国大会连续28年通过决议要求美国解除对古巴的单边制裁。

[2] https://home.treasury.gov/system/files/126/twea.pdf

[3] https://home.treasury.gov/system/files/126/ieepa.pdf

[4] 美国财政部下属的外国资产管理办公室（OFAC）是目前美国负责管理和实施经济制裁的机构。

[5] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/topic/1501

[6] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/specially-designated-nationals-and-blocked-persons-list-sdn-human-readable-lists

[7] 《不可靠实体清单规定》第十二条。

[8] 杜涛，《国际经济制裁法律问题研究》，法律出版社，2015年，第106-113页。

[9] Justin D. Stalls, Economic Sanctions, 11 U. Miami Int’l & Comp. L. Rev. 115 (2003).

[10] https://www.chinalawinsight.com/2019/02/articles/crossing-borders/10%e4%b8%aa%e9%97%ae%e9%a2%98%e5%b8%a6%e4%bd%a0%e7%9c%8b%e6%87%82%e7%be%8e%e5%9b%bd%e8%b4%b8%e6%98%93%e5%88%b6%e8%a3%81/#_ftnref1

[11] 因此，SDN清单中既包括被实施初级制裁的个人或实体，也包括被实施次级制裁的个人或实体。

[12] 孙才华，《美国经济制裁风险防范》，2020年9月版，第82页。

[13] https://www.federalregister.gov/documents/2012/01/12/2012-156/reporting-procedures-and-penalties-regulations-transnational-criminal-organizations-sanctions#:~:text=The%20Reporting%2C%20Procedures%20and%20Penalties%20Regulations%2C%2031%20CFR,to%20the%20economic%20sanctions%20programs%20administered%20by%20OFAC.

[14] 《不可靠实体清单规定》第十三条。

[15] https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/specially-designated-nationals-list-sdn-list/filing-a-petition-for-removal-from-an-ofac-list