自2006年8月27日《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）颁布并于2007年6月1日实施以来已有十四年。这些年来，最高人民法院和各地法院、破产法庭也陆续出台了大量的司法解释、规范性文件、破产案件审理操作指引等，为《企业破产法》的正确实施起到了很大作用。但由于这期间内中国社会和经济的高速发展，一方面，现行《企业破产法》在实施过程中还面临不少困难，存在诸多问题，另一方面，在实践中也出现了预重整、个人债务清理、跨境破产、简易程序、实质合并破产等新的司法实践，从而导致《企业破产法》立法结构和一些条文已不能适应目前和未来的法律实践及社会生活，因此伴随着社会转型和法制完善，其自身必然要与时俱进、改革完善。

无论是企业破产亦或是个人破产，其都对我国破产法的修改与完善作出了要求，因此，我国破产法需要通过自身的修订与完善以回应我国社会经济现实以及实务界和学界对个人破产、预重整、关联企业合并破产、简易破产、金融机构破产、跨境破产等各项制度在立法层面落地的需要与呼声，从而充分发挥公平清理债权债务、促进优胜劣汰、维护市场经济秩序等重要功能。2021年年度立法工作计划已经十三届全国人大常委会第七十八次委员长会议原则通过，其中安排的重点立法工作就包括《企业破产法》的修改，而有关部门也启动了相关的修改工作。就此，现行破产法律制度的修改与完善已经提上日程，而在此次以及未来的立法工作中如何对现行《企业破产法》予以修改并运用立法技术构建新的破产制度无疑是值得破产业界探讨的重大问题。

截止目前，全国各地破产管理人协会已有100多家，这意味着作为管理人之一的律师现今已然深入参与破产案件且今后其参与度仍将进一步提高。就破产法修改而言，律师因其丰富的实务经验和在破产案件中的重要角色，无疑能够发挥着重要的作用，破产法修改立法的律师与管理人建议稿也就有推出的必要性。基于此，编者组织了专家、学者以及众多实务界人士，结合大家的实务经验和理论研究以及走访各实务部门所得到的启发来对破产法的修改提出建议，力求使得社会各个层面包括高校、实务部门等机构均能积极为破产法的修改工作建言献策，从而促使破产法的修订工作更加科学、逻辑严密、结构合理，使其有望成为中国立法史上一部经典法律，从而为中国法治建设做出贡献。

在个人破产制度逐步推出的背景下，提出破产法的修改建议稿就必然要考虑立法技术上的问题，主要指将个人破产制度与企业破产制度合编入破产法，还是将个人破产制度制定为单行法。编者在本建议稿中最终选择将其与企业破产制度合编为一部统一的破产法，将相同部分统一规定，对不同部分分别予以规定。首先，从域外立法例来看，英国、美国、日本、德国等国的立法例均系将企业破产制度与个人破产制度合编入破产法。其次，从对两项制度的理解来看，个人破产制度与企业破产制度的许多规定都将具有高度的重合性与关联性，若将其分别制定成法一则可能造成“个人破产法”的条文的冗余；二则可能导致在适用“个人破产法”时需要大量查阅“企业破产法”的内容造成适用上的不便。此外，近年来受民法典的影响，法学各学科都在着力推进自身的法典化工作，也不能排除破产法在未来的法典化，因此编者在本建议稿中纳入了企业破产制度与个人破产制度两项制度，探索破产法法典化的可能性，以期为将来中国破产法典的最终构建提供一点思路。综上，本建议稿囊括了企业破产制度与个人破产制度，可以说是一部较为完整的统一破产法建议稿。

就本建议稿所包含的各项具体制度而言，除个人破产制度外，编者还对关联企业合并破产制度、预重整制度、金融机构破产制度、跨境破产制度、简易破产制度以及破产事务管理部门等进行了具体的条文构建。

（一）关联企业合并破产制度

关联企业合并破产一直是理论界和实务界讨论的重要问题，有不少学者研究了关联企业合并破产的域外立法例、国内实践经验、适用标准、关联企业合并重整等内容，最高人民法院2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》也对关联企业破产作了简要规定，包括实质合并与程序合并。考虑到实践的需要以及理论研究和现行规范所提供的条件，编者认为《企业破产法》的修改或新的破产制度应当考虑纳入该部分内容。

（二）预重整制度

预重整制度系重整程序正式开始之前，企业法人与全部或部分债权人就债务人重整事项进行谈判并形成经多数债权人同意的重整方案，再由特定主体向人民法院正式申请重整的重整模式。《加快完善市场主体退出制度改革方案》中指出要“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”从规范层面来看，温州市人民政府以及深圳市中级人民法院、苏州市吴中区人民法院、北京破产法庭等多地法院均发布有各项会议纪要及有关于预重整案件审理的工作指引从而为其提供法律依据；从实践层面来看，已有不少公司适用预重整制度并借此最终由法院裁定受理重整申请并顺利完成重整，如上市公司安通控股股份有限公司就通过在预重整程序中引入重整投资人并解决违规担保等历史遗留问题从而为法院裁定受理其破产重整案件扫清了障碍。鉴于目前预重整工作指引以及司法实践的丰富性，编者认为在破产法中确立预重整程序的时机已趋于成熟，同时考虑到预重整与重整程序间的紧密关系，所以在本建议稿中将其重整一章中独立的一节单独进行规定。

（三）金融机构破产制度

金融机构具有高杠杆性、脆弱性和负外部性的特点，随着近年来金融市场的发展与金融科技的创新，在优胜劣汰的市场环境中金融机构破产的可能性以及数量都在加大。但是，我国目前对金融机构破产的有关规定散见于《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国证券法》《期货交易管理条例》《证券公司风险处置条例》等法律法规中，在现行《企业破产法》中仅在第一百三十四条作有原则性规定，而当前我国金融机构的市场退出机制尚不完善的现实将阻碍我国金融业的健康发展。因此，李曙光教授等学者认为为维护金融稳定、防范系统性风险，应当尽快完善我国金融机构破产制度。从规范性文件层面，最高人民法院在2017年8月4日印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中也指出要进一步完善上市公司、金融机构等特定主体的破产制度设计。鉴于金融机构有序破产的重要性以及主体的特殊性，编者选择在本建议稿中设置专章就金融机构破产制度作以专门规定。

（四）跨境破产制度

在经济全球化的背景下，随着大型跨国企业数量的增多，涉及国际因素的破产案件也日益增多，就外国法院进行的破产程序在我国的效力问题也越发引人关注。在《中华人民共和国企业破产法（试行）》实施期间，我国系采属地主义原则，一般不承认外国程序的法律效力；为进一步促进我国的对外开放与经贸发展，现行《企业破产法》对跨境破产问题采取了有限制的普及主义原则。尽管现行《企业破产法》在第五条规定了破产域外效力问题，但由于该条文过于原则并且没有足够关注跨境破产司法协助的特殊性，所以给实践操作带来了不少困难，也为跨境破产制度的完善提出了要求。此外，国内学界对跨境破产制度的讨论也已经十分热烈，李曙光教授也早就提出跨境破产是下一步破产法要修改的重点。

当前已有至少48个国家的跨境破产制度系参照联合国国际贸易法委员会发布的《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》，其也逐渐成为世界性的标准。因此，编者参考域外立法例，在借鉴《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》《贸易法委员会关于承认和执行与破产有关判决的示范法》以及2021年5月14日最高人民法院与香港特区政府签署的《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》、最高人民法院公布的《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》的基础上，在建议稿中设置专章就跨境破产制度作出规定以完善跨境破产承认与协助规则。

（五）简易破产程序

简易破产程序可以理解为对破产财产或无担保债务额较小、债权人人数较少、债权债务关系清晰的案件适用的经过简化的破产程序。适用简易破产程序能够实现案件审理的繁简分流，有效提高司法审判的效率。至少早在上世纪九十年代就有学者提出要建立简易破产程序，近年来，部分地方法院已经在简易程序方面开始了大胆的探索，而《全国法院破产审判工作会议纪要》中也提出要建立破产案件审理的繁简分流机制，并指出对于债权债务关系明确、债务人财产状况清楚的破产案件，可以通过缩短程序时间、简化流程等方式加快案件审理进程。

早些年虽然有学者提出要建立简易破产程序，但由于当时立法机构一时难以修订《企业破产法》的现实，因而建议通过最高人民法院制定司法解释的方式予以确立。但目前《企业破产法》的修订已经纳入立法计划，正是将简易破产程序纳入正式法律的时机，由于其与其他章节的规定具有一定独立性且可能包括清算、重整等不同情形，因此编者在本次建议稿中对其予以专章规定。

（六）破产事务管理部门与破产管理人协会

李曙光教授曾指出，破产法实施效果不理想的主因是缺乏一个配套的政府主管机构，并建议尽快设立破产主管机构以管理破产方面的行政事务。从域外情况来看，多数国家也都建立有破产事务管理机构，李曙光教授将其主要职责总结为五方面，分别为“追踪破产法实施，整理法律实施数据，为制定和实施决策提供依据；负责破产法实施中操作规程的制定以及为立法的修改提供建议，不断提升立法水平；追踪董事、监事和高管落实公司法规定的诚信义务情况；作为公共管理人管理个人破产案件；管理破产管理人”。

破产程序不仅涉及到对破产事务的法律处理，还涉及到诸多行政事务以及与行政部门间的协调沟通，因而将该类事务交由破产事务管理机构，进行行政管理与司法审判的分工，无疑可以减轻法院的负担，也有利于行政事务的高效处理。此外，要建立个人破产制度，也必须要考虑到与之配套的破产事务管理部门的设置以及相关的制度，而《深圳条例》中也明确提出由破产事务管理部门行使个人破产事务的行政管理职能并对其具体职责加以规定。总之，无论是目前实践中的企业破产程序还是未来将会施行的个人破产制度，破产事务管理部门都是必要的，因此笔者也建议在本次修订中对破产事务管理部门予以明确并规定其负责的具体事务。除破产事务管理部门外，编者认为在未来破产法的修订过程中，也可以考虑加入破产管理人协会的有关规定，尤其是明确全国性破产管理人协会的设立与地位。

就本建议稿的写作体例而言，其大体上分为：法条原文，列明现行的《企业破产法》中的条文；修改条文或新增条文，在每一法条原文后列明修改后的条文或新增的条文；典型案例，总结与该条有关的破产案例；域外经验，列明域外就该条规定的制度所作的相关规定以供参考；学者观点，列明国内专家、学者以及实务界人士就该制度的探讨与建议；编者说明，说明作此修改或新增条文的合理性与必要性。总之，编者希望通过体系化的表达方式，将繁多的内容以清晰、明了的方式展现出来，以供大家讨论。

本建议稿经过我们一年的努力最终构建有二百三十二条，达到近三十万字，由于我们律师创作团队从破产管理人的角度进行建议稿的撰写，由于水平和时间有限，本建议稿的内容恐有诸多不足和疏漏之处，在此还请各位破产业界的专家、学者和同仁不吝赐教。此外，本书稿能够最终成稿，编者还必须要感谢李曙光教授、韩长印教授、齐明教授、王斐民教授、胡利玲教授等老师对我们的指导，感谢创作团队的全心投入。感谢有关破产法庭、破产法学研究会、破产管理人协会、律师协会、资产管理公司、会计师、评估师的朋友对建议稿提出的宝贵建议。感谢我所企业破产重整与清算专业委员会的大力支持！

作者2021辛丑年秋于北京东方广场

第一条 为规范破产程序，公平清理债权债务，保护债权人、债务人以及其他利害关系人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

第二条 在中华人民共和国境内有住所的企业或个人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

个人有前款规定情形，并且有未来可预期收入的，可以依照本法规定进行重整。

第三条 除本法另有规定外，破产案件由债务人住所地人民法院管辖；个人的住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

第四条 除本法另有规定外，破产案件由中级人民法院管辖。

注册资本小于5000万元的企业或者负债金额小于500万元的个人的破产案件，可以由基层人民法院管辖。

在全省或全国有重大影响，或者属于特别重大、疑难、复杂的破产案件，可以由高级人民法院管辖。

第五条 若关联企业之间存在人格高度混同、区分各关联成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，人民法院可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

若有关联企业并未申请或被申请破产或者不具有本法第二条规定的情形，但与申请或被申请破产并且有本法第二条规定情形的关联企业间存在前款规定的情形的，出于推动破产程序以及维护相关利害关系人利益的需要，人民法院也可对其作出实质合并破产的裁定。

第六条 在关联企业申请或被申请破产时或之后，关联企业或其债权人、管理人可向人民法院申请作出实质合并破产的裁定。

人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，并在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

实质合并审理的裁定应当列明实质合并审理的关联企业。

第七条 相关利害关系人对受理法院作出的裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。

第八条 采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应当由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。有关联企业的破产案件已被受理的，可以由受理该破产案件的人民法院管辖。

多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。

第九条 人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。

采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。

除法律另有规定外，实质合并审理不影响担保权人的合法利益。

第十条 适用实质合并规则仅进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则就关联企业进行和解或重整的，相关关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独处理。

第十一条 多个关联企业成员均有本法第二条规定的情形但不符合实质合并条件的，关联企业或其债权人、管理人可在关联企业申请或被申请破产时或之后向人民法院申请程序协调。

人民法院可根据程序协调的需要进行多个破产程序的协调，需要集中审理的，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。

第十二条 程序协调不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。

第十三条 人民法院在执行案件中，发现被执行人具有本法第二条规定的情形，在释明并征得被执行人或者符合

第十七条规定的债权人书面同意的，应当裁定将执行案件移送有管辖权的人民法院进行破产立案审查。

第十四条 破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。

第十五条 依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

第十六条 人民法院审理破产案件，应当依法保障债务人职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。

第一条 立法宗旨

【法条原文】

第一条 为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

【修改条文】

第一条 为规范破产程序，公平清理债权债务，保护债权人、债务人以及其他利害关系人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

【新增条文】 无

【域外经验】

最早能够体现破产特征的制度是古罗马诉讼程序中的财产委付制度，该制度规定当债务人无力清偿债务时，经两个以上有执行名义的债权人的申请，或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁判官则命令扣押债务人的全部财产并交由财产管理人将其变现后以价金公平分配给债权人。[1]在该项制度下，凡根据罗马法具有“人”之资格的自然人均有资格适用该制度，尽管该项制度并非现代意义上的破产制度，但仍能说明破产制度的起源与自然人间的密切联系。其后，中世纪后期形成的最早的有关破产立法的成文法规如《威尼斯条例》和《米兰条例》，由于当时从事商事运营的唯一主体即为自然人，因此仅规定商事自然人为破产制度的适用主体。[2]

英国自亨利八世年代出台第一部破产法以集中和变现债务人财产从而在债权人间进行分配起，几百年来，破产制度的适用范围一直限于商人。[3]并且在1844年联合股份公司法第一次将公司规定为独立的法人实体前，破产法也从未适用于公司。也即，英国破产法创立之初即为个人破产制度，并且秉持商人主义，而非一般破产主义。但在1861年，英国破产法将破产延伸适用于商人之外的债务人。

由此可见，纵观世界破产法发展的历史，自然人破产制度是破产法的发端，只有在法人制度出现以后，破产法的覆盖范围才开始延及法人组织和社会团体等其他主体。此外，自然人破产制度还贯穿于整个破产法发展的历史，并在当今数多国家的破产制度中都占有重要地位。

美国现行破产法为1978年颁布的《美国破产法典》，也即《美国联邦法典》第11篇。该法确立了双轨制的个人破产制度，即债务人可根据第7章申请破产清算从而以资产的变现金额清偿债务后获得免责，也可根据第13章申请重整从而以未来收入清偿债务并避免在资产的清算。此外，负债规模较大的债务人可根据第11章申请重整，而符合相应条件的家庭农场主或渔业主可选择根据第12章申请破产。由此可见，美国破产法的个人破产制度的构建十分完善，一则确立了以免责制度为核心的清算制度以及以清偿能力为考量标准的重整制度，二则针对负债规模不同、从事业务不同的债务人分别规定有合理的破产制度，三则在具体条款如豁免财产等规定上更为细致，从而力求以完善的个人破产制度平衡债务人与债权人间的利益并实现使得自然人获得全新开始（Fresh Start）的目的，也因此成为后续各国构建个人破产制度过程中的可参考和借鉴的范本。

日本倒产制度主要包括“破产制度”（在日本，“破产”一词仅指清算清算制度，而包含重整制度在内的法律制度，日本学界和实务界将其称之为“倒产”。）和再生制度，其中还确立有个人倒产制度，主要包括消费者破产制度以及个人再生制度，而个人再生制度又包括小规模个人再生以及工资所得者再生制度。日本最初的破产法规定于德国人起草并于明治23年公布的旧商法的第三编，立法理念上采取了商人破产主义和非免责主义。[4]在1952年，受美国破产法的影响，日本引入了免责制度也即确立了消费者破产制度。自上世纪70年代后，随着经济的发展尤其是消费者金融的迅速普及，个人资不抵债的情况更为普遍；同时，以律师协会为代表的法律机构也逐步开展消费者破产业务以此作为解决债务人多重负债的有效手段，因此消费者破产案件从该项制度刚被引入后数量偏低的状态开始激增。在上世纪80年代后，日本经济在经历了高速增长阶段后却进入了经济泡沫破灭后的长期低迷状态，为了清理不良债权债务并维护金融稳定，促进经济复苏，日本于1996年设立法制审议会倒产法委员会以对日本倒产制度进行彻底性变革。由此，该委员会于1999年制定《民事再生法》以确立适用于小型企业的重整制度，并在借鉴《美国破产法典》第13章制度的情况下于2000年通过修订该法引入了小规模个人再生、工资所得者再生等自然人再生制度，也即个人重整制度，从而确立了更为完整的个人倒产制度。[5]

不仅其他国家确立有个人破产制度，我国香港地区和台湾地区也早有确立个人破产制度。香港地区受英国法的影响，早于18世纪即适用了个人破产制度并于1864年制定了《破产条例》，但由于强有力的法律移植取代了长期以来香港地区有关债务人义务的法律观念，随着债务人对破产法的滥用，香港本地和外国商人的商业利益都受到损害。[6]因此，香港以英国破产法为蓝本，就个人破产制度于1932年重新颁布了《破产条例》并与其后1996年和2005年修订以及其他修订与增补共同构成了香港现行的个人破产制度，而包括有限公司和股份有限公司在内的公司破产则适用《公司（清盘及杂项条文）条例》的有关规定。

在《消费者债务清理条例》通过前，尽管台湾地区也早有破产法可用于个人事业者，但在台湾地区的司法实务中，破产法实际上一直只适用于企业公司，而不包括个人，而个人破产法的实际缺位也给台湾社会造成了严重的社会问题。台湾地区于2005年年底爆发双卡风暴，为紧急应对此社会经济状况之变迁，学者专家在不到一年的时间内即完成《消费者债务清理条例草案》并最终于2007年6月8日通过《消费者债务清理条例》，从而使限于经济上困境的消费者得以通过更生程序或清算程序清理债务。[7]

【学者观点】

关于个人破产立法的探讨始于上个世纪九十年代末[8]，在1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》颁布后，学术界就开始研究我国确立个人破产制度的有关命题并在2006年《中华人民共和国企业破产法》制定的过程中达到高潮。[9]

在现行《企业破产法》制定及颁布前，李曙光教授就建议新《破产法》应包含自然人破产或消费者破产的内容，并列明以下理由[10]：第一，一部没有个人破产法内容的破产法不是一部完整的破产法，破产法起源于个人破产，系先有个人破产后有公司破产，而公司破产仅为个人破产的放大和延伸，因此扎根于个人责任土壤的破产法不应该不包括个人破产法的内容。第二，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。第三，中国实施个人破产已初步具备条件，如中国的住房、汽车、家庭消费品信用贷款以及个人信用记录制度的快速发展，都为个人破产的实施提供了基础条件。第四，中国正快速迈向市场经济，面对更加开放的社会、更大的个人自由度以及更多的私人财富和私有财产，需要有个人破产制度与这些新现象相匹配。而王利明教授在当时则认为囿于当时中国消费信用尚不发达的现实，有关消费破产的问题在中国并不十分突出，因此新《破产法》不必就消费者破产作出规定，但同样支持针对个人因从事经营活动不能清偿到期债务而在新《破产法》中作出规定，并列明以下原因[11]：第一，破产法要调整的企业包括合伙企业与个人独资企业，在该类企业破产后，由于投资者对企业债务承担无限连带责任，因此若个人财产不足以清偿企业债务则有可能面临破产，在这种情况下只有确立个人破产制度才能为这些企业构建真正的破产和退出机制。第二，允许从事经营活动的个人成为破产主体一方面可以通过限制免责制度有效预防个人的消极经营或逃避债务，另一方面也可以促使债权人即使采取预防措施从而更加充分地发挥破产的预防功能。第三，在当时我国已经加入WTO的背景下，跨国破产以及涉外破产的问题将日益突出，若我国仍然排斥个人成为破产主体，则势必会造成破产司法上的诸多冲突以及难以解决的问题。第四，由于尚未确立个人破产的法律依据，在当时的司法实践中，司法部门无法及时有效受理并处理实务中的个人破产案件。

简言之，早在现行《企业破产法》制定前，就有学者提出建立个人破产制度从而公平清理债权债务、维护破产法体系的完整性、发挥破产的预防作用并与国际接轨；而当时对个人破产制度包括消费破产的反对原因也主要集中于难以确定个人资产、消费信用尚不发达的社会现实。[12]因此，基于我国个人财产登记制度以及社会信用体系尚不完善的情况，立法机关认为将个人破产纳入新《破产法》调整的实际并不成熟[13]，所以在2007年6月1日生效实施的《中华人民共和国企业破产法》中最终仅将破产法的适用范围由全民所有制企业扩大至所有的企业法人，而并无适用于个人，也并未采用《中华人民共和国企业破产法（草案）》第二条中的合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人以及其他依法设立的营利性组织作为破产法适用主体的做法。

《企业破产法》从2007年施行至今，不少学者认为我国建立个人破产法的条件已从不成熟走向成熟，主要原因有：第一，《企业破产法》实施已逾数十年，积累了大量司法经验，破产审判工作日趋完善，也培养出一批专业破产法官、破产管理人和其他专业人员，从而为个人破产制度的确立提供了良好的司法基础。[14]第二，互联网技术的发展也带动了个人征信系统和个人财产登记制度的完善，从而为个人破产制度的实施创造了条件。同时，个人信用制度与个人破产制度间能够相互弥补相互促进，而并不必然是后者建立的先决条件。[15]

【编者说明】

如前文所述，结合域外经验来看，个人破产制度是破产制度的发端，在众多法律制度尤其是破产法律制度完善的英美法系国家及大陆法系国家也均占据重要地位，因此从建立完整的破产制度以及与国际接轨的角度来看，我国应当建立个人破产制度。结合学者的相关论述来看，在现行《企业破产法》颁布实施前，由于我国当时破产法实践经验不足、个人财产登记制度及信用制度尚不完善的社会现实，确立个人破产制度的条件尚不成熟；但现今我国消费信用日益发达、破产审判工作日趋完善、专业人员力量充足、个人财产登记制度以及征信系统的发展都为个人破产制度的确立创造了条件，各专家学者也都纷纷呼吁建立个人破产制度。此外，结合前文所列的众多规范性文件来看，国家已经在大力研究推动个人破产制度及相关配套机制的建立，深圳地区也已率先通过《深圳经济特区个人破产条例》并确立个人破产制度，其他各地区如浙江省、温州市、台州市、东营市等也都开始试行个人债务清理程序，可以说个人破产制度的实践探索也正在进行之中。

综上，由于本稿建议在立法层面上确立个人破产程序，故编者建议将本条修改为“为规范破产程序”而取消前缀“企业”二字对破产程序的限制。同时考虑到破产案件中除债权人、债务人双方外，还可能存在债务人雇佣人员、抚养人员等其他利害关系人，并参考《深圳经济特区个人破产条例》第一条的规定，将原文相应部分修改为“保护债权人、债务人以及其他利害关系人的合法权益”，从而强调破产法对各法律主体的保护作用。

第二条 适用范围与破产原因

【法条原文】

第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

【修改条文】

第二条 在中华人民共和国境内有住所的企业或个人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

个人有前款规定情形，并且有未来可预期收入的，可以依照本法规定进行重整。

在中华人民共和国境内有住所的个体工商户、农村承包经营户、非营利法人以及非法人组织，可以依照本法规定清理债务。

【新增条文】 无

【域外经验】

如前所述，现多数国家确立的破产制度包括企业破产制度以及个人破产制度，但在具体的适用对象、破产能力以及破产原因的规定上仍然存在差异。

一、私主体与公主体

日本的倒产制度规定全部的私法人均具有破产能力，但对于公法人是否具有破产能力则存在争议。针对本质上具有行政能力、属于统治集团的国家和地方机关、公共团体等公法人，由于在日本法律制度中不可能通过破产制度实现法人人格的消灭，因此不具备破产能力，也难以使用破产制度。而对于其他公法人，有观点认为可根据其公益性程度的大小来决定其是否具有破产能力；另有观点认为，可以其是否能够获得国家资金援助作为判断其破产能力的原因。现行日本破产法制定之际，曾考虑过是否就该问题进行明文规定，但最终决定由公法人机构成立所依的相关法律进行规定和解释，因此在日本破产制度中就公法人的破产能力仍未有明文规定。[16]

新《德国破产法》第12条第1款规定，对于联邦或州的财产以及受州监督的公法人的财产不得开始破产程序。[17]法国《司法重整与司法清算法》第2条规定，司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。

与前述各国公法人难以适用破产制度的情况不同，美国现行破产法《美国破产法典》第九章规定了政府机构的债务调整制度，也即肯定了政府机构的破产能力。美国地方政府破产，指的是政府财政丧失了清偿债务的能力，但并不意味着其行政职能的限制或减损。具体而言，《美国破产法典》第7章并不适用于政府机构破产，而政府机构可以适用第11章的有关规定，这说明美国政府机构的破产制度也并非进行破产清算并消灭法人资格，而是在维持政府正常运转之余利用破产法中其他制度如通过制定重整计划对债务进行调整，并最终通过清偿债权人以维护债权人的利益并恢复自身的信用与经济活力。

二、一般破产主义与商人破产主义

根据哪些债务人可以成为破产法上的适用主体，各国破产法形成了两大立法例，即商人破产主义和一般破产主义。商人破产主义认为，破产法仅适用于商事主体，仅当商人丧失清偿能力、无法清偿到期债务时可以选择通过破产以清偿一定债务后免除其他债务的困扰。但一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，无论系商人或非商人，只要具备破产原因，都可申请破产。

商人破产主义系早期破产成为法例普遍采用的立法观念。中世纪后期，随着意大利北部商业中心城市的发展，形成的最早有关破产立法的成文法规，如1244年的《威尼斯条例》、1431年的《米兰条例》等，都是以商人为对象的破产制度，而自然人又是当时商事主体的唯一形态。因此，在中世纪出现的早期破产法所适用的对象就是商事自然人。[18]法国自1538年开始的有关破产的立法，即效仿意大利的破产制度，采商人破产主义，直至1967年修订破产法，才打破了过去商人破产的传统，制定了个人破产的程序，并改商人破产主义为一般破产主义。英国早期破产制度采商人破产主义，即仅适用于商人，但在1861年后也开始适用于商人及非商人，转为一般破产主义。

一般破产主义始于13世纪下半叶的西班牙破产法《七章律》，其实行既适用于商人又适用于非商人的一般破产主义。受《七章律》的影响，德国。奥地利等国家的破产法均实行了一般破产主义。此外，美国、日本、香港等多国及地区就个人破产制均度采一般破产主义。具体而言，日本破产法就破产能力并未有明确规定，一般而言，参照民事诉讼法关于当事人能力的概念，具有权利能力的个人或者无权利能力之社团、财团均被解释为具有破产能力，因此，所有自然人都可以被认定为具有破产能力，包括外国人。根据香港《破产条例》的有关规定，自然人，不论商人或非商人，均可申请破产。而美国的个人破产制度在采用一般破产主义观念的同时，更是关注消费者破产制度的构建与完善。

三、破产原因

破产原因系判断破产申请能否成立、法院能否受理破产申请、适用破产程序并最终做出破产宣告的重要依据，各国关于破产原因的立法大致可分为列举主义与概括主义。列举主义指具体列明债务人可申请破产的各项情形，而概括主义则不对其具体表现行为作以列举，而抽象为一个或几个法学范畴，并称之为“破产原因”。[19]

英美法系立法惯常采用列举主义，而大陆法系则历来采用抽象主义。故在此以英国为例就列举主义予以简要介绍。英国1914年《破产法令》第1条规定了八种破产行为：“（1）债务人将与全体债权人利益有关的，位于英格兰或他处的财产让与或委付于一个或多个委托管理人：（2）债务人将财产的全部或部分进行欺诈性的交付、转让、赠与或移转；（3）将财产之全部或部分为任何让与或移转，或于其上设置抵押已造成欺诈性的优先权（如将原来无担保债权变为担保债权，意在损害他人利益）；（4）为逃避债权人的追索而离开英格兰或逗留国外或居家不出，即取消债权人的会见权；（5）任何法院依任何程序通过扣押和变卖动产而对该债务人进行的执行已经开始，或者司法执行官已对动产扣押和持有达21天；（6）向法院表明无力清偿债务或者向法院提出了破产申请；（7）债务人接到债权人根据终审判决要求法院法案出的破产通知书一定期限内仍不能清偿债务的；（8）债务人通知任何债权人他已停止或将停止支付欠债的。”[20]对前述破产行为作以概括，大致反映出债务人存在以下事实：债务人财产状况恶化的事实、债务人信用动摇的事实，而这些事实又与1986年英国破产法和1978年《美国破产法典》对破产原因的概括性规定有异曲同工之处。

如前所述，大陆法系对破产原因立法采概括主义，其中德国法系（德国、日本、奥地利、瑞士等）将破产原因概括为：支付不能、支付停止或债务超过；法国法系（法国、意大利、比利时、西班牙等）则将破产原因概括为支付停止。[21]

根据日本《破产法》有关规定[22]，最为主要且适用于所有主体的破产原因即债务人不能清偿债务，其中，“不能清偿”系指债务人因欠缺清偿能力，就到期的债务处于一般性的、持续性的债务未清偿状态。无法清偿部分债务或者因一时资金周转不灵而暂时无法清偿债务的，均不属于不能清偿债务。此外，依债务人种类不同，还存在其他可适用的破产原因，如当债务人为法人时，债务人的全部资产不足以清偿其债务的，也构成破产原因；在民事再生程序中，若债务人清偿到期债务将会给继续经营带来明显障碍，则债务人也可申请重整。

香港现行破产法也将支付不能作为主要的破产原因，并将支付停止作为考量债务人是否有清偿能力的标准。根据香港《破产条例》第6条、第6D条及第10条的规定，在个人破产案件中，债权人可基于债务人无能力偿付债务或不存在有能力偿付债务的合理可能性而提交破产申请，但若法院认为债务人并不存在无法偿付债务的情况或可能，则可驳回破产申请；此外，债务人可基于其无能力偿付债务而提交破产申请。由此可见，在香港个人破产制度中考量债务人是否具有破产能力的标准主要也是清偿债务的能力。在企业破产案件中，根据香港《公司（清盘）条例》第177条及第178条的规定，当公司无能力偿付其债项时，可由法院清盘，并且“无能力偿付债项”系指债权人向公司送达要求偿债书后三个星期内公司仍未偿付该款项或提供其他救济。

债务超过又可称为资不抵债，是指债务人的消极财产超过积极财产总额的状态。德国法系一般把债务超过作为一个与支付不能并列的独立的破产原因适用于法人，并且强制性地适用于营利性的资合公司。[23]

四、适格债务人

根据日本再生法的规定，债务人为自然人的，日本国内有营业所、住所、居所或者财产时才能适用民事再生制度；债务人为法人及其他社团、财团的，日本国内有营业所、事务所或者财产时才能适用民事再生制度。

英国1986年破产法规定，对于注册公司及未注册公司而言，在英国境内登记注册或者有主要营业场所的可以由法院决定解散；就个人破产而言，在英格兰和威尔士居住；在申请提出当日位于英格兰和威尔士；或者在申请提出前3年内通常居住在英格兰和威尔士或者在英格兰或威尔士经营业务的债务人才能适用个人破产制度。[24]

香港《破产条例》第4条规定，就个人破产制度而言，债务人必须以香港为住所；在破产申请当日位于香港；或者在破产申请日前3年内通常居住在香港或在香港有住所，或者在香港经营业务。但是对合伙组织所作的破产命令对所有合伙人的共同或单独财产也均有效力，并且即使部分或全部合伙人并不居住于香港，债权人仍有权就合伙组织提交破产申请，法院也有权就合伙组织作出破产命令。

根据《美国破产法典》第109条的规定，只有在美国境内居住或者有住所、经营场所或财产的自然人、企业或市政机构，才可适用破产制度。同时针对不同章节的不同破产制度，分别就债务人作以不同的要求，如只有拥有固定收入，且其于破产申请被提交之日所欠的实然的、数额确定的无担保债务少于250,000美元且实然的、数额确定的担保债务少于750,000美元的自然人，或拥有固定收入的，且其于破产申请被提交之日所欠的实然的、数额确定的无担保债务累计少于250,000美元且实然的、数额确定的担保债务少于750,000美元的，除证券经纪人或商品经纪商以外的自然人及其配偶，才可适用第13章规定的破产制度。

联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》[25]（以下简称为“《立法指南》”）中建议破产法应当具体规定哪些债务人与一国有充分联系从而受其破产法的管辖，并提出债务人可据以受破产法管辖的理由应当包括债务人在该国设有主要利益中心或营业所。但针对日本、美国等国采用的以主要财产所在地为基础启动破产程序的做法，《立法指南》认为：第一，资产所在地可以成为启动涉及位于一国的具体资产的清算程序的适当依据，但是对于启动重整程序而言却可能并不充分，尤其是在主要利益中心启动的程序是清算程序或者有关资产数量有限的情况下；第二，在资产所在地启动针对一跨国债务人的程序的情况下，一般需要与债务人设有主要利益中心以及可能设有营业所的其他法域协调这些程序，因此，资产所在地的检验标准也可能提出多重法域的问题。

【学者观点】

关于个人破产制度的模式选择，学者多支持实行一般破产主义。汤维建教授就认为大陆法系存在民商分立与民商合一的立法主义的对立，而民商法上的这种关系与破产法采取何种立法主义就有密切联系，虽然民商分立并不必然导致实行商人破产主义，但是实行商人破产主义却必须采取民商分立制，而实行民商合一的必然要求也是破产法上实行一般破产主义。因此，鉴于我国民商合一的法制传统，应当实行一般破产主义。[26]还有学者从消费信用持续增长的角度主张采用一般破产主义，允许消费者适用破产制度以实现债权人的集体受偿、促进债务人的全新开始、维持社会的稳定等。[27]

《中华人民共和国民法典》（以下简称为“《民法典》”）于2020年5月28日发布并已于2021年1月1日开始实施，李曙光教授也指出《民法典》中有几方面内容对现行的《企业破产法》影响较大以致需要在未来的新破产制度的建立中予以专注，其中就有《民法典》中的民事主体分类对新破产制度的具体适用主体的影响。[28]

《民法典》对民事主体的三分法以及将法人三分为营利法人、非营利法人和特别法人的作法，在民法学界并非不存在争议。有学者就指出“特别法人”并不是一个内涵清晰和外延确定的法律概念，《民法典》只封闭性地列举了四种特别法人类型，不仅逃逸了对特别法人概念的立法界定，还锁闭了特别法人的外延，使得大量既不属于营利法人也不属于非营利法人的组织体无法纳入其中。[29] 关于特别法人能否破产，江平教授就指出法人分为公法人和私法人，国家机关作为公法人不破产是可以理解的，但农村集体经济组织、农村的合作社很难说绝对不破产，并且如果特别法人不破产又怎么能够叫民法中的法人。[30]

【编者说明】

总结来说，现在世界上多数国家均采用的是一般破产主义，并且曾经施行商人破产主义的国家也逐渐放弃传统立法例，而向一般破产主义靠拢。由此可见，采纳一般破产主义已经成为破产法立法的主流趋势。除了同样支持一般破产主义的学者就民商合一的立法趋势[31]、个人破产的立法趋势、破产法体系完整性等方面所作的论述外，编者认为当今中国商品经济及消费信用迅速发展的现实已经为一般破产主义的采用提出了要求。

《中国金融稳定报告（2019）》数据显示，中国居民家庭杠杆率2008年仅为18%，2018年则为60.4%，与国际平均水平（59.7%）较为接近；而浙江、上海和北京住户部门的杠杆率则分别高达83.7%、83.3%和72.4%，已经超过发达经济体的平均水平（72.1%）。[32]此外，根据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心、蚂蚁金服集团研究院联合发布的《中国家庭金融调查专题——中国居民杠杆率和家庭消费信贷问题研究》报告[33]，我国家庭债务收入比虽然低于发达国家，但从增长速度却远高于这些国家；同时从消费贷看，低收入群体的消费信贷需求反而相对旺盛，年轻群体使用消费贷的概率更大。总结而言，虽然目前我国居民杠杆水平以及消费贷的参与率仍低于发达国家，但其增速较快且需求旺盛，同时在用心险恶的借钱广告[34]和无处不在的借贷渠道的诱导下，个人消费负债增大进而破产的可能性也在增加，甚至相当数量的个人已经或者即将陷入不能支付、无力为继的财务危机。因此笔者建议在新破产制度中通过采用一般破产主义使得消费者破产同样有法可依，从而在法律制度上做好准备。

先前施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称为“《民法通则》”）将民事主体分为公民与法人，并进而将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人。而在《民法典》中则采用民事主体三分法，规定自然人、法人和非法人组织三种主体，同时又将法人分为营利法人、非营利法人与特别法人。现行的《企业破产法》仅涉及营利法人的破产，就自然人、非法人组织、非营利法人和特别法人均未有具体明文规定。通过前文论述，由于编者建议在新破产制度中引入个人破产制度，因此需要就破产法的具体适用主体重新作以规定。具体来说，有以下几点：

第一，将自然人、个体工商户和农村承包经营户规定为破产法的适用主体。综合前文，明文规定自然人为破产法适用主体的原因无需再言，但就条文中的表述而言，编者认为可以考虑采用“个人”而非“自然人”，以避免将不具有民事行为能力的自然人如未成年人纳入个人破产制度的适用主体；针对个体工商户和农村承包经营户，由于其涉及自然人的无限责任，因此将其纳入破产法的适用范围才能够建立全面且完善的个人破产制度，同时由于《民法典》中系在第二章“自然人”下设第四节“个体工商户和农村承包经营户”，因此笔者建议在新破产制度中也单独列明这两个主体。

第二，将非营利法人和非法人组织明文规定为破产法的适用主体。根据《企业破产法》第一百三十五条以及其他法律等规范性文件的规定，合伙企业[35]、个人独资企业[36]等非法人组织可以参照适用企业破产法的有关规定进行破产。就非营利性法人而言，2003年9月1日实施的《中华人民共和国民办教育促进法》[37]以及最高人民法院所作的批复[38]均规定民办学校可参照适用《企业破产法》规定的程序进行破产清算，而民办学校即包括不以营利为目的的非营利性法人。此外，在前述规范性文件中也提出推动建立非营利法人、合伙企业等非法人组织的破产制度。综上，编者建议也将非营利法人、非法人组织纳入新破产法的适用范围。

第三，关注民法学界对特别法人的研究和探讨，在附则中仍保留与现行《企业破产法》第一百三十五条相类似的条文。如江平教授所言，《民法典》规定的民事主体包括特别法人的理论基础需要进一步完善和巩固，各主体尤其是特别法人的内涵和外延仍然有待理论和实践的进一步探索。因此，针对特别法人以及其他可能目前难以明确法律地位的组织体，编者参照现行《企业破产法》第一百三十五条的规定在后文第十六章设置类似的规定以为新破产制度中其他主体的破产留有空间。

第三条 破产案件的地域管辖

【法条原文】

第三条 破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

【修改条文】

第三条 除本法另有规定外，破产案件由债务人住所地人民法院管辖；个人的住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

【新增条文】 无

第四条 破产案件的级别管辖

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第四条 除本法另有规定外，破产案件由中级人民法院管辖。

注册资本小于5000万元的企业或者负债金额小于500万元的个人的破产案件，可以由基层人民法院管辖。

在全省或全国有重大影响，或者属于特别重大、疑难、复杂的破产案件，可以由高级人民法院管辖。

【域外经验】

联合国国际贸易法委员会制定的《贸易法委员会破产法立法指南》[39]（以下简称为“《立法指南》”）中建议破产法应当明确指出对启动和进行破产程序，包括对这些程序中所出现的事项拥有管辖权的法院（或提到成立该法院的相关法律）。

根据日本民事再生制度的规定[40]，民事再生案件的管辖：企业以其主营业所所在地的地方法院管辖，消费者以其住所所在地的地方裁判所管辖。没有营业机构所在地的，由主要财产所在地地方裁判所管辖。母子公司、关联公司或者法人和其代表人等牵连关系中，一方的再生程序一开始的，该法院对另一方相关人员的民事再生程序拥有管辖权。这是为了尽可能联合处理，也是为了提高重整的成效性。

英国1986年破产法中就法院决定的注册公司的解散作有规定，规定在英格兰和威尔士，高等法院拥有解散在英格兰和威尔士注册的任何公司的权力，当公司的已缴付或已记账缴付的股本金额未超过120,000英镑，则公司注册地所在地区的郡法院同样拥有管辖权；在苏格兰，最高民事法院拥有解散在苏格兰注册的任何公司的管辖权，当公司的已缴付或已记账缴付的股本金额未超过120,000英镑，则公司登记地所在地的郡法院同样拥有管辖权。针对未注册公司的解散，该法规定将未注册公司的主要营业地视为注册地以决定法院的管辖权。[41]

【学者观点】

从现行《企业破产法》颁布以来，针对破产案件的管辖权的探讨就较少，近年来专家学者针对破产管辖的研究也主要围绕跨国、跨境破产案件的管辖权问题上，以致针对我国现行破产制度中存在的有关管辖权的问题并没有丰富的理论研究，但随着个人破产制度的建立，目前我国破产案件的管辖权的立法空白有可能在未来引起更多讨论。就目前的研究来说，就有关于破产案件的级别管辖的探讨。

我国现行的《企业破产法》中并未就破产案件的级别管辖作有规定，针对地方法院根据最高人民法院2002年7月30日颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条以核准登记企业的工商行政管理机关的级别决定破产案件的级别管辖的做法，有学者认为大部分小额注册资本的公司为增加其知名度，也基本选择在市级工商行政管理局办理注册登记，因此两级登记机关的企业并不能反映出破产企业的投资规模、资本数额、社会影响度等因素，也不能反映出破产案件的简易、复杂程度和社会影响程度。因此，该学者建议应当对级别管辖问题作出如下规定：一般破产案件由债务人住所地基层人民法院管辖；纳入国家计划调整的企业破产案件，注册资本在一亿元人民币以上或破产财产在一亿元以上的案件，全国性公司、大型集团公司总公司及集团公司整体破产的案件及在国家工商行政管理总局办理注册登记的其它大型企业的破产案件，中外合资、中外合作、外商独资企业破产案件，金融机构破产案件以及中级人民法院认为应当由其管辖的其他重大、疑难及社会影响较大的破产案件由中级人民法院管辖。[42]也有学者持此观点，认为企业登记机关级别主要考虑企业的公司组织形式、所有制性质、经营范围、出资主体、行业等因素，而破产案件级别管辖主要考虑案件的审理难度、标的额大小、影响力大小等，两者间存在很大差距，并建议以债务人企业的资产总额作为确定级别管辖的主要标准[43]。还有文章作者指出，工商登记注册是一种行政管理手续，级别管辖的确定是一种法律程序，以一种行政行为来确定法院级别管辖的法律制度，随着行政行为的改变，法院对破产案件的级别管辖也将发生变化，就将造成法律的不稳定，并提出如下建议：一般破产案件由债务人住所地基层人民法院管辖；纳入国家计划调整的企业破产案件，注册资本在5千万元人民币以上或破产财产在五千万元以上的案件，全国性公司、大型集团公司总公司及集团公司整体破产的案件及在国家工商行政管理总局办理注册登记的其它大型企业的破产案件；中外合资、中外合作、外商独资企业破产案件；金融机构破产的案件；中级人民法院认为应当由其管辖的其他重大、疑难及社会影响较大的破产案件；省级人民法院审理在全省有重大影响的破产案件。[44]

【编者说明】

我国现行《企业破产法》中虽然规定可以适用《民事诉讼法》的有关规定，但破产案件与民事诉讼案件间的不同却可能造成难以适用《民事诉讼法》以致无法可依的局面，就比如破产案件的管辖权问题。我国现行的《企业破产法》中仅就破产案件的地域管辖作出了规定，但就级别管辖未有规定，使得无法根据破产法来完全确定破产案件的管辖权。因此，编者建议在未来破产法的修订中，对破产案件的级别管辖予以明确规定，同时针对个人破产制度的入法，对破产案件的地域管辖予以修改。

（一）破产案件的地域管辖

现行的《企业破产法》规定企业破产案件由债务人住所地法院管辖，而《深圳经济特区个人破产条例》第二条通过将适用该条例的范围限制为在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，也事实上引入了居住地的因素。此外，就个人债务清理案件而言，各级各地法院的工作指引中也多以自然人债务人住所地、经常居住地作为确定是否可由该地法院开展个人债务清理工作的标准。因此，编者认为可以考虑仍以债务人住所地作为确定地域管辖的标准，同时参照《民事诉讼法》的规定，就个人破产案件，优先适用经常居住地标准。此外，由于关联企业合并破产案件中可能引入核心控制企业或主要财产所在地的因素，所以应当尊重破产法就管辖权所作出的例外规定。

（二）破产案件的级别管辖

从学者的观点以及域外立法例的总结来看，就破产案件的级别管辖的规定而言，主要有两种思路：一是以低级别法院管辖为原则，以高级别法院管辖为例外；二是以高级别法院管辖为原则，以低级别法院管辖为例外，其中例外规定主要可以参考企业的注册资本金、案件的复杂程度、标的额或负债金额的大小等。在本意见稿中，编者选择以中级人民法院法院管辖为原则，以基层人民法院为例外的原因主要有以下几点：第一，由中级人民法院管辖的案件范围已经比较广泛，除了上市公司、金融机构、跨境破产等案件外，根据《深圳经济特区个人破产条例》的规定，个人破产案件原则上也由中级人民法院管辖，因此若将中级人民法院管辖作例外规定，可能难以规定周全；第二，根据《最高人民法院印发<关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见>的通知》（法发[2017]2号，2017年1月20日），实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度有利于破产审判专业化建设以及合理分配审判任务；第三，基层人民法院的破产审判力量偏弱，基层法院内部也缺乏对破产案件的审理动力[45]。但是，随着破产审判队伍的进一步专业化，基层人民法院审理破产案件的经验以及能力的进一步提升，编者认为也可以考虑以基层法院审理为原则从而与《民事诉讼法》的规定相统一。对于确定基层人民法院享有管辖权的标准而言，事实上该标准也在另一方面明确了只能由中级人民法院管辖的破产案件，因此就企业破产案件而言，编者选择采用各学者所建议的5000万元的注册资本的要求，一则注册资本是对外交易、承担债务的担保，并且易于债权人知晓；二则设置5000万元的分界标准能够将大型企业、金融机构等排除出基层人民法院的管辖范围；而就个人破产案件而言，编者系参考《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）所设置的标准而暂将其确定为500万元，该金额可根据个人破产的进一步实践而确定。

编者认为原则上高级人民法院不宜受理破产案件，因为可能导致大量债务人财产纠纷案件二审上诉于最高人民法院。但是参考《民事诉讼法》的规定，针对在全省甚至全国范围内有重大影响、法律关系复杂的破产案件，也可以由高级人民法院管辖，如海航集团有限公司的破产案件就由海南省高级人民法院受理。

此外，《民事诉讼法》中有关移送管辖和指定管辖等规定仍然可以适用于破产案件，从而增加破产案件管辖的灵活性。

第五条 关联企业实质合并破产的适用情形

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第五条 若关联企业之间存在人格高度混同、区分各关联成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，人民法院可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

若有关联企业并未申请或被申请破产或者不具有本法第二条规定的情形，但与申请或被申请破产并且有本法第二条规定情形的关联企业间存在前款规定的情形的，出于推动破产程序以及维护相关利害关系人利益的需要，人民法院也可对其作出实质合并破产的裁定。

第六条 关联企业实质合并破产的申请与审查

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第六条 在关联企业申请或被申请破产时或之后，关联企业或其债权人、管理人可向人民法院申请作出实质合并破产的裁定。

人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，并在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

实质合并审理的裁定应当列明实质合并审理的关联企业。

第七条 对裁定不服的权利救济

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第七条 相关利害关系人对受理法院作出的裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。

第八条 实质合并审理的管辖原则与冲突解决

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第八条 采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应当由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。有关联企业的破产案件已被受理的，可以由受理该破产案件的人民法院管辖。

多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。

第九条 实质合并审理的法律后果

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第九条 人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。

采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。

除法律另有规定外，实质合并审理不影响担保权人的合法权益。

第十条 实质合并审理后的企业成员存续

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第十条 适用实质合并规则仅进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则就关联企业进行和解或重整的，相关关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独处理。

第十一条 关联企业破产案件的程序协调与管辖原则

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第十一条 多个关联企业成员均有本法第二条规定的情形但不符合实质合并条件的，关联企业或其债权人、管理人可在关联企业申请或被申请破产时或之后向人民法院申请程序协调。

人民法院可根据程序协调的需要进行多个破产程序的协调，需要集中审理的，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。

第十二条 程序协调的法律后果

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第十二条 程序协调不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。 

【典型案例】

北大方正集团有限公司、方正产业控股有限公司、北大医疗产业集团有限公司、北大方正信息产业集团有限公司、北大资源集团有限公司实质合并重整案[46]

北京市第一中级人民法院基于以下原因，认为北大方正集团有限公司（以下简称为“方正集团”）、方正产业控股有限公司（以下简称为“产业控股”）、北大医疗产业集团有限公司（以下简称为“北大医疗”）、北大方正信息产业集团有限公司（以下简称为“信产集团”）、北大资源集团有限公司（以下简称为“资源集团”）之间法人人格高度混同，区分各关联企业成员财产的成本过高，对其合并重整有利于保护全体债权人的公平清偿利益，故应对该五家公司进行实质合并重整：

第一，方正集团分别持有产业控股94.17%、北大医疗85.6%、信产集团100%的股权，是上述三家公司的控股股东。方正集团持有资源集团30%的股权，同时，北大资产将其持有的资源集团40%的股权委托方正集团行使股东权利，方正集团是资源集团的实际控制人。因此，方正集团与产业控股、北大医疗、信产集团、资源集团之间具有关联关系，属于关联企业。

第二，方正集团过度支配和控制四家公司的财务、经营、人事管理等，导致四家公司欠缺法人的独立意思，且财产严重混同；四家公司的重大财务管理事项均由方正集团统一审批，重大融资业务及对外担保均由方正集团决策，资金由方正集团统一调配使用，四家公司不能自主决定重大融资业务和资金的具体使用。同时，由于方正集团与四家公司之间大量互相担保、长期无偿使用资金以及混同使用资金，且2016年之前财务记录不完整和资料缺失，导致无法判断五家公司内部往来资产负债的准确性，可以认定方正集团与四家公司的财产发生混同；北大医疗、信产集团、资源集团的重大业务调整、重大资产处置、大额工程招投标、项目开发、重大诉讼等经营管理事项均由方正集团决策，产业控股无经营管理层，经营管理事项由方正集团直接决策，四家公司的经营管理均缺乏独立意志；四家公司的人事管理权由方正集团统一行使，高管的任免、考核、定薪、奖金发放、人员调配以及组织架构调整、整体薪酬方案等均由方正集团决定，方正集团与四家公司的管理人员亦存在多人同时交叉任职情形。综上，方正集团与四家公司之间存在显著、广泛、持续的法人人格混同。

第三，区分方正集团与四家公司财产的成本过高。根据《财务混同情况调查报告》及审计机构的意见，五家公司财务长期混同，内部往来款记账差异巨大，厘清关联方债权债务关系难度很大，无法对各公司出具单体审计报告。在此情形下，适用破产撤销权制度、无效行为制度、公司法人人格否认制度等都难以对关联企业成员财产进行区分。

第四，由于方正集团对四家公司的过度支配与控制，导致五家公司之间存在巨额关联往来及相互担保，资产与负债不匹配，若单独重整，即使部分关联企业债权人的债权清偿率较高，也是由于关联企业之间的不当关联关系所致，其他债权人的公平清偿利益将受到损害。在四家公司已具备破产原因，且无法区分各自债权债务关系的情况下，四家公司实际上已不具备单独重整的条件，将四家公司与方正集团进行实质合并重整，有利于从实质上公平保护关联企业债权人的整体清偿利益。同时，实质合并重整可以使各关联企业之间的债权债务归于消灭，有利于缩短清理关联企业资产、负债的时间，降低清理成本，对关联企业的重整工作进行整体安排，从而增加重整的可能性，提高重整效率。

【域外经验】

由于联合国国际贸易法委员会发布的《贸易法委员会破产法立法指南第三部分：破产企业集团对待办法》[47]（以下简称为“《立法指南》”）中已经对各国关于关联企业合并破产的立法例及实践经验作以总结并且贸易法委员会的立法指南对世界各国的破产法立法具有重要指导意义，因此本部分的域外经验将主要基于都对《立法指南》的分析和研究，辅之以各国在该领域内先进经验。

一、关联企业实质合并破产的适用情形

实质合并（Substantive Consolidation）最早起源于美国1941年的Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp.案，是美国破产法官根据其衡平权限创造的一种适用于关联企业破产情形的公平救济措施，其核心要义在于否认各关联企业的独立人格，消灭关联企业间的债权债务，将各关联企业的财产合并为一个整体以供全部关联企业的债权人公平受偿。[48]在1940年的Fish v. East案中，法院在该案中归纳出了认定企业具有关联关系的判断标准；在1966年的Chemical案中，实质合并规则发展成了美国破产法中的一项基本制度，并且法院在该案中提出一项新的标准：“当严格区分各个公司的界限难度达到令人绝望的程度，且为此花费的时间成本巨大到足以损害债权人利益时，将关联企业各成员视为一个整理可以最大限度地接近正义”。[49]在1980年Vecco案中，法院归纳了七条实质合并的适用标准：第一，确定企业的独立财产和负债的难易程度；第二，企业间的债务报表是否有合并；第三，以合并为单一实体方式运营的盈利能力；第四，资产和营业的混同情况；第五，不同公司所有者结构和利益的统一性；第六，具有公司内部间的债务担保；第七，是否具有不符合章程规定的资产转移。[50]此后在1987年的Auto-Train案中，法院将债权人与债务人交易时是否依据单个公司的信用作为适用实质合并破产程序的要件之一 ，在实际上限制了实质合并规则的适用范围；在2005年的Owens Corning案中，第三巡回法庭首次对实质合并表态，认为实质合并破产必须满足以下两种情形之一：在破产申请之前，这些债务人企业无视企业独立人格以致其债权人必须要打破企业间的界限，将其视为一个实体；第二，在破产程序启动后发现债务人企业的财产和责任混同十分严重以至于将他们分开会花费巨大成本并损害所有债权人的利益，同时实质合并的申请者必须证明债权人在与债务人企业成员交易时相信并且有合理理由相信对方各成员企业是一个不可分割的整体，而实质合并破产的反对者则可通过证明他们的权利因实质合并而会受到不良影响。[51]

《立法指南》中规定，“企业集团”是以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业，而“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分的对待。根据立法指南第219条至第231条的规定，破产法原则上应当尊重企业集团中各成员的独立法律身份，仅在例外情形下可适用关联企业实质合并破产程序，而使用该程序的情形仅限于：法院确信企业集团成员的资产和债务相互混合，以致分清资产所有权和债务责任需要花费过度的费用或时间；或者法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。具体的表现可能有：集团有合并财务报表；集团所有成员合用一个银行账户；集团成员之间利益和所有权的统一；对个自资产和负债进行分离的难度；集团不同成员分担间接费用以及管理、财务和其他相关费用；存在集团内贷款以及贷款的交叉担保；集团成员为图方便不遵守适当手续而必须转移资产或调拨资金的重要程度；资本的重组情况；资产或经营业务的混合；指定共同的董事或高级管理人员和举行董事会联合会议；共同营业地；与债权人的欺诈交易；鼓励债权人将集团视为单一实体的做法等。此外，破产法中还可以欺诈作为实质合并破产的情形，该欺诈系与创建公司的用以及其创建后从事的活动有关。

王欣新教授根据《立法指南》中对实质合并破产情况的介绍以及美国的经验，将适用实质合并破产的类别性标准总结为四种情形，即人格混同、欺诈、债权人收益标准以及重整需要。[52]

关于进行实质合并破产的关联企业是否都必须申请或被申请破产，《立法指南》中提出，作为一般规则，破产法尊重企业集团每个成员的独立法律地位，对于每个成员都必须分别提出破产程序启动申请。此外，每个成员都必须符合破产程序的启动标准。但也提出一些法律规定允许有限的例外，如果所有相关当事方都同意将集团一个以上成员列入在内；集团一个成员的破产可能会影响集团其他成员；申请所涉及的各当事方在经济上难以区分；或者将集团视为单一实体具有特殊的法律意义，特别是在重整案件中，则也可允许将单一申请延及集团其他成员。关于是否能够把集团中并不具有破产原因的成员列入针对集体团破产成员破产程序，《立法指南》中提出实质性合并通常涉及已进入破产程序的集团成员，但在某些情形下，若破产法也对此表示允许，则可以把合并的范围延伸至表面上并未破产的成员。并列举出发生这种情况往往是因为进一步的调查表明，由于资产混合或该法律实体为虚假实体或涉嫌欺诈图谋，该成员实际已经破产，则将其合并将有所助益。《立法指南》认为将非破产成员列入实质合并破产程序中可能有助于制定针对整个集团的破产解决办法，避免在关联企业实质合并破产后受到影响的集团成员又再次启动破产程序。同时，还可能有助于制定集团的整体重整计划，调动非破产成员和破产成员的资源。

二、关联企业实质合并破产的申请与审查

《立法指南》认为关联企业实质合并破产的申请人可以包括集团成员或集团任何成员的债权人；此外，由于集团成员的破产管理人拥有关于集团成员的最为完备的信息，因此也应当准予关联企业的破产管理人提出实质合并破产的申请。同时，由于相较于程序合并而言，实质性合并将造成更大的影响如关联企业主体资格的消灭，因此《立法指南》建议法院可以自行下令进行程序合并，但不对实质性合并自行行使，从而将对两项措施的处理上加以区分。

关于申请的时间，《立法指南》认为启动破产程序时，关联企业间是否存在可以适用关联企业实质合并破产程序的情形尚不明朗，因此破产法应当对时间问题采取灵活做法，既允许在申请破产程序时即提出申请，也允许在此后的任何时间内提出申请。但是在破产程序启动后申请实质合并破产可能会遇到的问题是，某些重要环节如资产的变卖或处分、债权的申报和认定等问题已经完成，因此破产法还应当考虑到管理状况，注意到合并前程序以及合并后程序的衔接。

三、对裁定不服的权利救济

《立法指南》中特别指出的是如果经债权人同意下达实质性合并令，或如果向债权人提供对拟议合并令表示异议的机会，在实质合并破产程序进行以后另一成员的加入就可能会使最初商定的或通知债权人的破产财产有所改变。因此，在这种情况下，也应当让债权人再有一次机会对增列其他成员进入合并程序表示同意或异议。

四、实质合并审理的管辖原则与冲突解决

多个关联企业均启动破产程序，当法院裁定实施实质合并破产时，如果这些企业不在同一地点并且对其具有管辖权的法院也不相同，就会引起管辖权问题。《立法指南》中指出，在一些国家，不同法院的程序可以转移或合并到一个法院，而在这种情形下，确定哪个法院最适合处理这类申请可能涉及各种标准。例如，如果申请中包括集团母公司的话，则可以是有权管辖母公司破产程序的法院；也有的国家选用其他标准来确立管辖权问题，如集团各成员的负债数额或集团控制权中心所在地。通常来说，各国系以控制企业住所地作为确定实质合并破产案件管辖法院的一般原则，因为控制企业掌握了各关联企业经营与管理的控制权，往往还集中了集团的主要资产和负债。[53]

五、实质合并审理的法律后果

《立法指南》提出破产法应当规定实质合并破产的效力，其中可能包括：将集团被合并成员的资产和负债看作单一企业的破产财产；关联企业间的债权债务关系应当消灭；将对各关联企业的享有债权看作对合并后破产实体的债权对待；以及承认对某关联企业享有的优先权即为对合并后破产实体享有的优先权（但《立法指南》也提出作该项规定的困难性）。同时，《立法指南》还指出破产法应当具体规定，就进入实质合并破产程序的关联企业资产享有担保权益的债权人的权利和优先权，在实质合并破产中应尽可能得到尊重，除非该担保权益所涉及的债务系关联企业间的债务、担保权益系经由债权人参与的欺诈所成立、设定担保权益的交易可被撤销。

六、关联企业破产案件的程序协调与管辖原则

（一）程序协调的定义与内容

《立法指南》中将“程序协调”定义为协同进行和管理针对企业集团两个或多个成员启动的、可能涉及不止一个法院的多个破产程序。在程序协调中，各企业集团的成员的资产和负债虽属协同管理，但仍然各自分开、相互独立，因此集团个别成员的完整性和独立特征以及债权人的实质权利均得以保全。由此可见，程序协调仅涉及程序的管理，而不涉及实质性问题。《立法指南》中还列举了简化多个程序的具体方式，如下达程序协调令；推动信息共享以更文全面地评估各个债务人的情况；合并审理和会审；为发送通知和协调通知发送工作而编制一份债权人和其他相关当事人清单；确定共同截止日期；商定主张债权的联合程序并协调变现 变卖资产；协调撤销诉讼程序；举行债权人联合会议或在各债权人委员会之间进行协调。为协助简化程序，还可以指派同一破产管理人负责破产程序，或者在指派了两名或多名破产管理人的情况下，确保在破产管理人之间进行协调；在涉及多个法院的情况下，还可以进行联合审理以及共享和披露信息。

总结而言，程序协调仍然保留各企业集团的主体独立主体资格，但出于便利破产程序进行以及简化程序、提高效率的目的，法院可以对多个破产程序进行灵活的处理。考虑到案件的具体情况，可以由一家法院集中审理多个破产程序，这就涉及到后文中的管辖权问题；在没有必要的情况下，多个法院间可以展开合作，协调各破产管理人、债权人委员会之间的工作，进行信息共享和各类程序的协调，可以说程序协调是十分灵活的，关键在于实现程序协调的目的。

二、程序协调的申请时间

《立法指南》提出，程序协调的好处可能在申请破产时就能体现出来，也有可能在程序启动后产生，因此破产法对是申请程序协调的时间应当采取灵活态度，申请人可以在关联企业申请或被申请破产时提出申请，也可以在随后的任何时间内提出申请。但同时，由于程序协调的目的在于协调各项程序的管理，而在程序行将结束的阶段提出申请并进行程序协调的意义可能已然不大，因此《立法指南》建议破产法一方面规定申请程序协调的时限，以提供一定的确定性；另一方面也要考虑到程序协调的重要特征即灵活性，并避免出现不灵活处理的弊端。

三、程序协调的申请主体

出于尽可能提供程序协调的便利的目的，《立法指南》认为应当赋予法院考虑对各种程序进行协调是否有利于程序管理的自由裁量权，并赋予法院认为程序协调符合企业集团的最佳利益，但相关当事方又不提出程序协调申请的情况下法院自行决定进行程序协调的权力。关于当事方，《立法指南》认为包括进入破产程序的集团成员、成员的破产管理人或债权人。

四、管辖法院

《立法指南》认为程序协调也有可能造成管辖权问题，并建议破产法指明对程序协调申请有管辖权的法院或在条文中提及确定对这类事项有管辖权的法院的相关规定。

五、程序协调的法律后果

《立法指南》中对于程序协调的法律后果主要强调主体资格、财产债务的独立性等，而并未专门就程序协调中关联企业间的债权债务关系进行说明。但是，在“排序居次”部分，《立法指南》却提出在破产法中通常居次的两类债权是债务人的相关人员的债权和债务人的所有权人及股权持有人的债权，而这两种情形都适用于企业集团的情形。

【学者观点】

一、关联企业实质合并破产的适用情形

关联企业的合并破产有两种途径，一种是将多个法人人格混同的关联企业视为一个单一企业，各关联企业的法人人格在破产程序中不再独立，并统一分配财产及清偿债务的途径，即实质合并；另一种是在各关联企业在保持法人人格的独立的情况下，仅将案件进行协调或并案审理的程序合并。[54]各企业能否进行合并以及采用实质合并或程序合并的标准一直是关联企业合并破产命题下各学者讨论的重点问题。

（一）关联企业的概念和范围

各企业进行合并的前提是各企业均为关联企业。王欣新教授认为关联企业就是企业集团[55]，而根据《立法指南》的定义，企业集团是指“以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业”。总之，王欣新将关联企业定义为“通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法，在相互之间存在控制与从属关系或重要影响的多个企业”。[56]此外，有学者认为实质合并规则的适用对象是已进入破产程序的受同一母公司、或受同一自然人或自然人团体实际控制的关联公司，包括母子公司、兄弟公司及祖孙公司。

除了各企业间必须具有关联关系外，通常情况下，进行实质合并的关联企业成员均为具有破产原因并且已经进入破产程序或者至少申请或被申请破产的企业。因此，需要讨论的问题就是不具有破产原因或者没有申请或被申请破产的关联企业能否被纳入实质合并破产程序，对此，我国各学者观点不一。有学者认为首先该企业应当经由利害关系人申请进入破产程序；然后，若该企业形式上已经资不抵债，则可以进行实质合并，若该企业形式上还未资不抵债，则应先用其他方式进行救济以追回资产，在无法实现的情况下可因其与已进入破产程序的关联企业成员人格高度混同且实际上也资不抵债而经申请进入破产程序后进行合并。[57]在该观点下，关联企业事实上仍然需要符合具有破产原因并且申请或被申请破产的要求才能进入实质合并破产程序。但是王欣新教授却认为，从原则上讲，关联企业实质合并破产的范围可以包括企业集团中所有存在法人人格高度混同的企业，即使该企业是非破产成员，也包括在纠正关联企业间不合理的输送后仍然不具有破产原因的实质非破产成员。[58]

徐阳光教授也认为尽管法院裁定将尚未进入破产程序的关联企业纳入破产程序进行合并破产有法院依职权启动破产程序的嫌疑，但是这种模式也有其合理之处，“因为对于未进入破产程序的关联企业而言，企业本身及其债权人、出资人可能都不愿意企业进入破产程序并与其他关联企业合并破产，在沟通无效的前提下，仍可考虑保留法院依职权裁定将其他关联企业并入破产程序的权力”，并且美国的判例中也有过类似情形。[59]

（二）实质合并破产的适用标准

关于实质合并破产的适用标准，学界基本都表示认可有人格高度混同这一条件。但也有许多学者认为，仅设定该条件仍是不完整的，并未涵盖适用实质合并的所有情形。

王欣新教授就根据《立法指南》中的有关内容分析认为欺诈是一个不依赖于其他条件（尤其是人格是否混同）而存在的实质合并破产标准，原因在于欺诈具有明显的主观恶意，而人格混同通常只是企业集团经济高度一体化的运营模式造成的，但主观上并不具有恶意。[60]

有学者主要考虑到公平公正的问题，因此提出应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的核心要素。[61]其原因主要在于实质合并破产的目的就在于实现实质公平，而纠正不当利益转移或分配就是从结果上保证债权人的公平偿债。

也有学者主要考虑到利益衡量以及经济、司法效率的问题。例如，有学者兼实务界人士提出关联企业间可能并未构成人格的混同，但在债权债务、业务经营等其他方面构成交错，并且适用实质合并程序能够更好地维护债权人利益，因此还应当在关联企业的混合程度以及利益损害比较中考察债权人是否将关联企业均作为一个整体对待以及关联企业间资产的分离难度这两个因素，但同时并不认同将这两个因素作为单独的考察要素。[62]并最终提出应当从两个方面考量是否适用实质合并程序，一是关联企业的混合程度，二是比较适用实质合并原则产生的利益与不利益，并且两个条件符合其一即可。徐阳光教授也主张应当考虑到债权人的合法权益以及经济效率与司法效率。其根据各法院审理的实质合并破产案件总结出，在我国目前的司法裁判中法院采用的实质合并标准单一，主要是围绕人格混同展开，但实质合并的制度价值在于减少繁杂的程序以及分离资产、债务的成本，从而提高司法效率和经济效率并进而保障债权人的利益，因此“人格混同”只是实质合并破产的形式标准，“实质标准应在于判断进行实质合并破产是否有利于挽救企业或保障债权人的公平清偿利益和信赖利益，以及是否有利于司法效率与经济效率的提高”。[63]

还有学者兼实务界人士认为尽管在考量是否适用实质合并破产程序时也应关注资产分离是否困难、债权人是否有信赖利益以及合并破产是否有利于保护全体债权人等方面，但与前述学者不同的是，其认为这些均为基于法人人格混同标准前提下的辅助判断要素而非独立标准。[64]

二、关联企业实质合并破产的申请与审查

（一）申请主体

王欣新教授认为实质合并破产程序的申请人包括债权人、债务人即各关联企业、在关联企业已启动破产程序的情况下的管理人，其中债权人只需是某一个合并企业的债权人。此外，王欣新教授还指出清算义务人理论上可享有申请实质合并破产清算的权利，但实质合并往往需要先启动破产程序，而一旦破产程序被启动，清算义务人便不再享有权利，企业将由管理人接管，因此规定清算义务人作为申请人的实际意义不大。关于出资人，王欣新教授认为关联企业的实质合并破产决定的是各企业间特别是其债权人的利益关系，而不是个别企业与出资人的关系，由于出资人在其中没有直接的利益关系，所以出资人不应享有申请权。[65]徐阳光教授在其文章中也引用了王欣新教授的上述观点。[66]有学者主张任何利害关系人，包括债权人、债务人、出资人、管理人，都有权提出实质合并破产的申请。[67]

（二）申请时间

关于关联企业实质合并破产申请提出的时间，基本学者都认可在关联企业进入破产程序后仍可申请进行实质合并破产。主要原因是判断和确认关联企业成员是否符合实质合并的条件需要一定的时间和程序[68]，关联企业在先进入破产程序后，其债权人对企业进行财产调查以及债权登记后能够更准确地判断企业集团是否需要实质合并破产，因此各关联企业分别进入破产程序后再进行合并本身也是目前实践中最常见的模式。[69]

（三）对实质合并破产申请的审查

总结来说，各学者大多认同在尊重关联企业、债权人等利害关系人的意愿的基础上，由法院决定是否适用关联企业实质合并破产程序，但对于债权人等利害关系人的意愿的关照程度有所不同。

有学者主张应充分尊重各方当事人的意见，尽可能实现各方利益的平衡，但是要保证法院对实质合并程序适用与否的决定权。例如，王欣新教授认为，对于利害关系人应当以通知、听证会等方式保障其知情权和发表意见的权利，但是否适用关联企业实质合并破产程序的决定权应当在法院，而不能把每个关联企业债权人会议的通过作为适用实质合并破产程序的前提。徐阳光教授等学者也认为这属于司法裁量的范畴，因此最终决定权应当归属于法院，如果以债权人会议表决通过为前提，就等于间接将司法决定权转交由债权人会议来决定。[70]同时，徐阳光教授也考虑到如果各关联企业的债权人的权益受实质合并程序的影响可能不同，因此若要求其都同意实质合并，反而会“ 不合理地阻碍案件的进程”。

但也有学者[71]认为实质合并破产的主要目的在于实现实质公平以维护债权人的利益，因此除了考量人格高度混同等实体标准外还应当优先尊重债权人的意愿。所以其认为除了通过听证程序保障债权人的合法权益外，也可以规定征集投票或债权人会议通过的比例，而在案情完全符合实质合并条件的情况下，应当赋予法院依职权裁定合并的权力，但还要保障债权人行使对合并决议或决定的异议权。

三、对裁定不服的权利救济

关联企业的实质合并破产可能对当事人尤其是债权人的权益造成重大影响，所以保障当事人的知情权与异议权已经是学界的共识。但多数学者论述的异议权行使的情形往往是法院作出关联企业实质合并破产的裁定，相关利害关系人对此表示异议的情况，而在法院不准予适用实质合并破产程序时，是否可以提出异议却未有论及。[72]但是有关异议权的具体保护和合理的处理，由于我国目前没有明文规定，所以王欣新教授认为行使异议权的具体手段以及后果仍然有待进一步明确。[73]而徐阳光教授则对此提出了更为详细的建议，即参照我国现行《企业破产法》第十二条的规定，规定“当异议债权人对于实质合并的裁定有异议时，应在十天之内向上一级法院起诉请求救济”。

四、实质合并审理的管辖原则与冲突解决

关于实质合并破产案件的管辖原则，多数学者主要关注的有控制企业所在地法院、核心企业所在地法院以及已受理关联企业破产案件的法院。

王欣新教授[74]认为，《立法指南》鉴于实质合并破产案件的管辖具有特殊性因而认为在破产法中规定更为适宜，所以我国也应当采取同样的原则，将其规定于破产法或其司法解释中，而不宜由民事诉讼法规定。此外，关于实质合并破产案件的管辖原则，依照王欣新教授的观点，首先还是应当考虑由控制企业所在地法院管辖，但是如果集中集团主要财产和负债的企业在远离控制企业住所地的地点，则为了便利法院的审理和债权人的参与，更适宜选择核心企业住所地作为管辖地。而对于企业集团已经有关联企业成员进入破产程序的情况，其主张若这些关联企业均非控制企业或核心企业，则后续申请核心企业、控制企业或其他关联企业进入实质合并程序一般也是向已受理部分关联企业破产案件的法院申请，可以考虑基于效率原则并借鉴管辖原则而由已受理部分关联企业破产案件的法院统一管辖，不再向控制企业或核心企业住所地法院移送案件，除非存在恶意规避其他法院管辖或不利于实质合并破产程序进行等特殊情形。

由于大型企业集团各成员的破产案件往往由不同法院管辖，所以在控制企业住所地法院、核心企业住所地以及已受理部分关联企业破产案件的法院间就可能存在管辖权争议。对此，王欣新教授认为在遵守《民事诉讼法》第三十七条第二款[75]规定的基础上，还应当确定管辖争议的协调解决原则与具体程序，同时还应参照民事诉讼法的规定为各关联企业当事人对管辖权的异议设置相应的解决与救济程序。

徐阳光教授基本也持这种观点，并建议在确定关联企业破产的管辖法院时：第一，以控制企业所在地审理为原则，以便利法院审理为补充；第二，参照王欣新教授关于已受理关联企业破产案件的法院的观点，坚持“先入为主”的原则；第三，依照我国《民事诉讼法》第三十七条第二款的规定解决管辖权争议。[76]

五、实质合并审理的法律后果

大多学者均认同关联企业进入实质合并破产程序后，纳入实质合并的各关联企业之间的债权债务将因权利义务主体合一而消灭，彼此之间的保证担保关系也随之消灭。[77]

六、实质合并审理后的企业成员存续

由于实质合并破产程序可能同时涉及清算程序、和解程序、重整程序中的多项程序，所以对实质合并审理后企业成员存续的问题，不能作出“一刀切”的规定。

王欣新教授就认为被纳入实质合并的多个关联企业可以根据实际情况对部分企业破产清算、部分企业重整挽救，但债务清偿必须统一。此外，其也认同关联企业在实质合并破产程序完成后并非主体资格必然消灭，因为在破产法中关联企业人格的消灭并不是公司法意义上的注销，对企业在破产程序外的主体资格没有强制性、绝对化的影响。但是，王欣新教授主要论述的对象是实质合并重整的多个关联企业，指出其可以根据法院批准的重整计划或由重整成功后的企业[78]自行决定保留部分主体资格，不保留者予以注销[79]，而没有更为明确地说明同时存在多种程序时，如何确定企业成员的存续问题。

同样有学者指出关联企业实质合并破产在实践中目前主要是有合并清算和合并重整两种做法，但在复杂的经济生活中却可能有同时存在清算和重整企业的情形，对此，我国应建立关联企业统一适用的实质合并规则从而将所有符合条件的关联企业纳入合并范围。[80]该学者也进一步指出，在关联企业破产清算的情形下，清算程序结束后，各关联企业的法律主体资格即消灭；但关联企业破产重整的情形下，却可能保留一个或多个企业的法律主体地位，因而若一概规定关联企业在实质合并破产后其法律主体资格全部消灭就不尽合理。言外之意就是在各关联企业分别适用多种程序的情况下，进行清算程序的企业成员的主体资格应当消灭，而进行重整程序的关联企业则可以根据情况保留一个或多个企业的主体资格。 

七、程序合并与协调审理

学界内关于关联企业的程序合并的论述并不丰富。王欣新教授指出关联企业合并破产的程序合并是指将不同法院管辖的多个破产案件的程序合并至一个法院进行审理，体现为对多个企业破产案件的程序并案审理、整体重整或破产，而仅仅通过法院、管理人和债权人的合作以协调各个破产程序的管理和进行并不涉及任何对破产程序的实质或程序的调整，属于法律制度之外的自行协商，“原则上不需要借助新的立法或制度建设即可实现，不属于关联企业合并破产的内容，与纪要中所规定的协调审理不是一回事”[81]。

【编者说明】

破产法的基本目标是公平与效率。实质合并的立法目的是通过在破产法上将各关联企业合并为同一主体从而打破关联企业破产时的形式公平，实现实质公平，保障对债权人的整体公平清偿，同时能够通过消除区分不同企业资产、负债等事项的时间、费用成本，提高破产程序的效率。[82]程序合并的立法目的则在于，尽管各企业不符合实质合并的标准，但由于各企业间仍然存在关联性，将案件并案审理或将某些程序合并同样有助于各企业破产程序能够顺利、有序进行，并提高破产程序的效率。同时，在我国的破产实践中，企业破产法施行以来关联企业合并破产案件也进入了常态化。[83]因此，编者建议在新《破产法》中构建关联企业合并破产制度并设置具体条文以指导和规范实践中关联企业合并破产案件的审理。

一、关联企业实质合并破产的适用情形

根据《立法指南》以及各国的立法例，关联企业实质合并破产并非通常做法，而是基于特定情形，为维护债权人利益、便利案件审理、实现实质公平而采取的例外手段。而考虑的主要标准有，混同、欺诈、债权人信赖利益、资产分离难度、价值比较。编者在《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称为“《会议纪要》”）第32条规定的关联企业实质合并破产适用标准上，结合学界以及实务界的观点略加改动。首先，人格混同无疑应当是考虑的主要标准，同时考虑到破产法适用范围扩大至合伙企业等非法人组织并且《中华人民共和国民法典》也肯定了非法人组织民事主体的地位，因此不排除未来也将合伙企业等纳入关联企业实质合并破产程序的可能性（《立法指南》中也提出企业集团成员可包含合伙企业等），因此编者采用“人格高度混同”的标准，而非“法人人格高度混同”的标准。编者认为资产分离难度、成本以及对债权人公平清偿利益的影响能够反映出关联企业实质合并破产程序实现实质公平、维护债权人权益的制度价值，所以予以保留。此外，关联企业实质合并破产程序对各方当事人都存在较大的影响，也需要坚实的理论和证据支持，对该程序应当仅能例外适用，所以编者认为保留《会议纪要》中对这三项要素同时具备的要求也更为适当。

此外，本条仅对关联企业适用实质合并破产的情形予以规定，但对于“关联企业”这一概念却未有涉及，而我国《公司法》也未定义“关联企业”，而系定义了“关联关系”。因此编者建议在后续正式稿或司法解释中对“关联企业”予以明确定义。

二、关联企业实质合并破产的申请与审查

在本条中，只有申请或被申请破产的关联企业及其债权人或管理人才能向法院提出实质合并破产的申请，若法院认为关联企业不符合第四条第一款的规定，则法院不会裁定实质合并破产或者将不在实质合并审理裁定中列明不符合条件的关联企业；同时，根据本条规定，事实上也将允许申请或被申请破产的关联企业以及其债权人或管理人针对未申请或被申请破产的关联企业提出该项申请，以及已经申请或被申请破产的关联企业以及其债权人或管理人或者后续申请或被申请破产的关联企业以及其债权人或管理人提出该项申请。将该条作此表述的主要原因有两点。第一，是为了给第四条第二款提供可行的操作，明确如何申请将未申请或被申请破产的企业纳入实质合并破产的范畴以及可以作此申请的主体。编者考虑到未申请破产或被申请破产的关联企业及其债权人本身就不具有参与实质合并破产的积极性，否则其完全可以先申请破产或在申请破产的同时申请参与实质合并破产程序，因此将作此申请的权利赋予已经申请或被申请破产的关联企业及其债权人和管理人。

第二，实质合并程序所涉及的关联企业可能难以在一次申请中就全部涉及。随着实质合并破产程序的进行，可能会发现新的符合条件的关联企业或者有关联企业申请或被申请破产从而有可能要加入实质合并破产程序，因此进行实质合并破产的申请或者参与实质合并破产的申请可能不止一项也不止一次。由于实质合并破产程序已经在进行中，后续关联企业的加入都有可能使最初确定的破产财产、债权债务关系、清偿方式和清偿数额等有所改变，因此也应当在后续每次有实质合并破产申请、关联企业加入时都为相关利害关系人提供听证的机会，也为其提供对裁定不服的救济措施，而本条以及第六条的表述也将提供该机会及该措施。

此外，针对适格申请人的申请，法院可以作出适用适用实质合并破产程序的裁定、不适用实质合并破产程序的裁定，也可能认为仅有部分关联企业符合实质合并破产的适用标准因而仅将这些企业纳入实质合并破产程序的可能性，因此编者规定了第三款以要求法院列明适用合并破产程序的具体企业。

此外，关于本条编者还建议经过各学者、专家的讨论后可以考虑在后续的正式立法或司法解释中明确相关利害关系人的范围以及听证程序的具体内容。

三、对裁定不服的权利救济

如前文所述，针对适格申请人的申请，法院可以作出适用实质合并破产程序的裁定，也可能作出不适用实质合并破产程序或对部分关联企业适用实质合并破产程序的裁定。由于实质合并破产程序的适用对于各方当事人的影响是不同的，资产状况极差的关联企业的债权人往往会因此获益，资产状况较好或者本就不具备破产原因的关联企业的债权人以及关联企业自身等却可能因此受损，所以编者认为相关利害关系人可以对法院作出的两种裁定均享有异议权，基于此观点而对《会议纪要》第34条加以修改。

四、实质合并审理的管辖原则与冲突解决

《会议纪要》第35条只规定了核心控制企业住所地法院与关联企业主要财产所在地法院，而根据学者的上述论述以及实践中便利程序进行的需要，编者认为也应当考虑已受理部分关联企业成员破产案件的法院也享有管辖权。

关于管辖权冲突的解决，考虑到破产案件的特殊性并使建议稿尽可能完整、全面，所以编者保留了《会议纪要》第35条中的表述，但事实上这与《民事诉讼法》第三十七条第二款所体现的原则也并不冲突，并且第三条“破产案件的管辖”中也并未就管辖权冲突作以规定，因此编者认为也可以不在此另行规定而直接适用《民事诉讼法》的有关规定。

五、实质合并审理的法律后果

实质合并审理最主要的法律后果就在于将各关联企业将作为一个整体来承担债务并因此关联企业之间的债权债务归于消灭。但同时，根据《立法指南》的建议，编者建议在《会议纪要》第36条的基础上对优先权予以一定的保护，即保障关联企业的债权人基于关联企业各自的财产而享有的担保权。当然，如《立法指南》所述，该担保权不应包括关联企业之间成立的担保权以及因破产法或其他法律规定而可以撤销或归于无效的担保权。

六、实质合并审理后的企业成员存续

根据《立法指南》和域外立法例以及学界的观点，关联企业实质合并破产程序并不局限于单一程序的实施，而可以同时对不同的关联企业实施不同的破产程序。由此，关联企业成员的主体资格也并不必然消灭，实施清算程序的关联企业应当事后予以注销，而实施重整或和解程序的关联企业则可根据和解协议或重整计划仍保留个别企业的法律主体资格。基于该观点，编者将《会议纪要》第37条的规定略加修改，从而更为明确地允许不同程序的实施以及对不同程序下关联企业主体资格的不同处理。

七、关联企业破产案件的程序协调与管辖原则

根据《立法指南》的建议，编者认为可以在破产法对不同法院所进行的关联企业的破产程序间的协调处理予以规定，而不仅仅规定将各关联企业的破产程序交由某法院集中审理的程序合并。因此，编者选择采用《立法指南》中提到的“程序协调”，以对程序间的协调作以原则性的规定，确定其在破产法中的地位以促进该程序在实践中的应用。

此外，编者还建议在后续的司法解释中就程序协调的具体方式加以列举，如参照《立法指南》的有关建议，规定“程序协调可包括指定共同管理人；管理人间进行信息共享、协调谈判等合作；设立单一债权人委员会；各债权人委员会间的协调与合作；联合发送通知；债权申报和核实程序的协调等。程序协调的范围和程度由人民法院根据案件情形作出决定。”此外，根据《立法指南》的要求，还可以列明就多个关联企业指定单一或同一管理人而可能造成利益冲突时的处理措施，如指定一名或多名额外管理人。

八、协调审理的法律后果

根据《立法指南》以及学者的论述，程序协调并不对关联企业产生实体上的影响，因此并不会对关联企业成员的财产进行合并，也因此不会消灭关联企业成员之间的债权债务关系。此外，《立法指南》也提出可以对关联企业成员之间的债权采取劣后清偿的做法，因此编者认为《会议纪要》第39条的规定是值得参考和采纳的。

第十三条 执行转破产

【法条原文】无

【修改条文】无

【新增条文】

第十三条 人民法院在执行案件中，发现被执行人具有本法第二条规定的情形，在释明并征得被执行人或者符合第十七条规定的债权人书面同意的，应当裁定将执行案件移送有管辖权的人民法院进行破产立案审查。

【学者观点】

“‘执转破’制度，又称执行案件移送破产审查制度，是指法院在执行过程中发现被执行人资不抵债、达到破产界限、符合破产条件，通过一定的程序及时将企业移送破产审判部门审查，以启动破产程序来化解社会矛盾纠纷的法律制度。”[84]

根据学者的总结，“执转破”的操作模式主要有申请主义、职权主义和折中主义三种。其中，申请主义指由申请执行人或被执行人申请转入破产审查程序，对应的是破产立法中破产启动的申请主义模式；职权主义是指在强制执行案件中，当法院查明被执行人存在破产原因时，无需当事人的申请，而由法院依职权直接移送破产审判部门进行审查，体现了公权力对经济活动的干预和公力救济主义的特点；折中主义即指同时存在当事人申请和法院依职权启动两种模式，而法院主动移送一般被限制在当事人未申请或拒绝申请的情况下。[85]学界多肯定当事人申请主义的主导地位，同时也支持司法职权的参与。具体而言，有学者主张构建当事人申请破产的职权辅助模式，首先坚持破产启动的当事人申请主义，同时支持法院对当事人申请破产提供司法职权的辅助，即在执行程序中判断被执行人是否具备破产原因以及发现存在破产原因时向当事人释明破产效益并发起征询，而释明的重点在于充分披露“执转破”对当事人个体的效益信息。[86]但也有学者认为当事人基于多方面考虑并不会选择启动“执转破”程序，债权人系基于经济考虑，如举证成本、破产程序的复杂性等，而债务人则是基于心理因素和法律责任承担的考虑，因而在当事人申请主义下，“执转破”程序并不会得到高度适用，并因此主张选择职权主义。其认为破产程序具有公私益混合属性，这就为执行法院依据职权启动“执转破”程序提供了法理上的正当性。[87]

【编者说明】

执行程序应当解决的是债务人有能力履行而未履行的问题，而破产程序则是建立在债务人丧失履行能力的基础上。[88]因而，当在执行程序中法院发现债务人并无履行能力时，应当存在法律制度以实现从执行程序到破产程序的转换，其中最关键的问题就是转换模式，即采当事人申请主义、职权主义还是折中主义。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十四条已经确定了“执转破”实行的系当事人申请主义，这也与大多学者的观点相符。在此基础上，编者认为在当事人申请意愿较低的情况下，应当支持司法职权的适当参与，因此也采纳了学者提出的当事人申请破产的职权辅助模式，强调法院在审查破产原因、释明破产效益方面的积极作用，以推动“执转破”工作的进行。

第十四条　程序的法律适用

【法条原文】

第四条 破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。

【修改条文】无

【新增条文】无

【编者说明】

破产程序作为民事诉讼法中的特别程序，本法未有规定的，仍然应当适用民事诉讼法的有关规定，因此本条仍应予以保留。

第十五条　破产程序的效力

【法条原文】

第五条 依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

【修改条文】

第十五条 依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

【新增条文】无

【域外经验】

在经济全球化的背景下，随着跨国企业的增多与发展以及私人生活的国际化，涉及国际因素的破产案件日益增多，就外国法院破产裁决的效力问题也越发引人关注，也有多国就此问题在破产法中作出明确规定，其中也多有借鉴《联合国贸易委员会跨国界破产示范法》[89]（以下简称为“《示范法》”）的诸项规定。

就外国倒产程序在日本国内的效力问题以及日本的倒产程序对外国资产的效力问题，日本法曾一直以来采取属地主义原则，因而曾拒绝承认外国的倒产程序在日本国内的效力，同时日本的倒产程序对于外国也不具有任何效力。但在战争结束后，日本经济进入快速发展阶段，国际化趋势也日益明显，因而属地主义已经无法满足当时的社会需要。举例而言，若某一倒产企业在国内外均设有工厂并制造产品，则通常会将国内以及国外的工厂作为一个整体变卖出售，以实现高额的分配，因为国内外财产的分别出售不利于企业重整。而且，在分配财产时，对于一部分债权人适用国内程序，而对另外一部分债权人适用外国程序将导致债权人之间的不公平受偿。1978年美国率先在新修订的《美国破产法典》中规定了国际倒产问题，随后，其他国家也相继通过国内立法，并采取了相应的措施（英国、澳大利亚、德国等）。在此过程中，各国注意到国际倒产问题涉及诸多国际因素，开始以条约的方式进行合作，比如在欧洲就出现了大量双边条约以及欧盟国际倒产条约和欧盟国际倒产规则多边条约。[90]

为整合上述国际性协作，统一国际贸易规则，1997年5月UNCITRAL（United Nations Commission on International Trade Law，联合国国际贸易法委员会）经审议，颁布了《示范法》。当前已有至少48个国家[91]的跨境破产制度系参照联合国国际贸易法委员会发布的《示范法》，其也逐渐成为世界性的标准。

【编者说明】

在经济全球化的背景下，随着大型跨国企业数量的增多，涉及国际因素的破产案件也日益增多，就外国法院进行的破产程序在我国的效力问题也越发引人关注。在《中华人民共和国企业破产法（试行）》实施期间，我国系采属地主义原则，一般不承认外国程序的法律效力[92]；为进一步促进我国的对外开放与经贸发展，现行《企业破产法》对跨境破产问题采取了有限制的普及主义原则。[93]尽管现行《企业破产法》在第五条规定了破产域外效力问题，但由于该条文过于原则并且没有足够关注跨境破产司法协助的特殊性，所以给实践操作带来了不少困难，也为跨境破产制度的完善提出了要求。此外，国内学界对跨境破产制度的讨论也已经十分热烈，李曙光教授也早就提出跨境破产是下一步破产法要修改的重点。[94]

因此，编者将在本建议稿中参考域外立法例，在借鉴《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》《贸易法委员会关于承认和执行与破产有关判决的示范法》的基础上，在破产法设置专章就跨境破产制度作出规定以完善跨境破产承认与协助规则，所以在本条中将原有的第二款予以删除，而在跨境破产一章中予以体现。

第十六条　职工权益的保障

【法条原文】

第六条 人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。

【修改条文】

第十六条 人民法院审理破产案件，应当依法保障债务人职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。

【新增条文】无

【编者说明】

由于本建议稿所构建的破产制度既包括企业破产制度，也包括个人破产制度，因此对本条作出相应的修改，将“企业职工”修改为“债务人职工”，既包括企业法人的职工，也包括自然人、合伙企业等非法人组织等主体所雇佣的人员。