笔者曾于2021年1月9日《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号，以下简称“《阻断办法》”）出台的当日发布有关《阻断办法》的简要解析（以下简称“简要解析”）。

而本文，则是笔者结合自《阻断办法》发布以来8个多月的实务经验，以《简要解析》为基础之上，进一步深入解读该《阻断办法》的关键条款，并也指出了实务操作与法条规定的差异，相应提出了引申的思考。由于《阻断办法》全文仅16条，具体相应的配套制度细则尚待出台，因此，本文中的思考或许可以就观望下一步配套制度与细则的出台提供参考。

本文全文共约7600字，分六部分阐述。

根据《阻断办法》第一条，“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本办法”。

结合目前国际形势，美国目前具有许多“长臂管辖”性质的法律规定，例如《美国出口管制条例》的长臂管辖于受《美国出口管制条例》管制的物项（包括但不限于含一定美国成分的混合物项、美国原产物项等），例如，美国一级制裁将其长臂管辖于含有“特定美国成分”的交易（含美成分包括但不限于交易币种为美元或交易物项含美成分），再例如，美国次级制裁适用于在美国贸易制裁方面不受到美国司法管辖的非美国实体。

种种该等外国法律的长臂管辖对中国的企业均产生了持续的不利影响，让不少中国企业蒙受损失。可见，《阻断办法》的立法意图从保护我国公民、法人或其他组织的合法权益出发，以阻断该等外国长臂管辖对于中国主体的不当适用。

（一）进一步解读

根据《阻断办法》第二条，“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。

从上述第二条可见，《阻断办法》的适用范围有以下3个构成要件：

1.外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则；且

2.不当禁止或者限制；且

3.中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动。

（二）从实务操作，尚待进一步观望的问题

由于《阻断办法》第五条规定了中国公民、法人或其他组织应当国务院商务主管部门的法定报告义务，因此《阻断办法》第二条的适用范围尤其重要，决定了中国企业是否应当遵守《阻断办法》，若是，则从而进一步履行其法定报告义务。

若适用范围制度过窄，则会阻碍中国企业通过适用《阻断办法》以对抗外国法律的长臂管辖，但从客观中立角度而言，若适用范围过宽，则也会导致中国企业过度适用《阻断办法》，届时可能导致商务部门收到过余的报告，也可能导致《阻断办法》被滥用，从而影响正常与外国企业的商业交往中应承担的正常的合规义务的履行。

目前，结合实务经验，尚待明确的是《阻断办法》第二条适用范围中特定的概念：

1. 有关构成要件1——“外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则”：

尚待明确，在中国企业根据《阻断办法》向国务院商务主管部门报告前，谁来判断一项外国法律与措施的域外适用是否违反国际法和国际关系基本准则？若由中国企业在决定其是否适用《阻断办法》时由其自行判断，加之界定的标准并无法定或政府指导标准，则中国企业在自行判断时会面临困境。

2.有关构成要件2——“不当禁止或者限制”：

尚待明确《阻断办法》中所述的“不当禁止或限制”的标准。笔者认为“不当”的判断取决于视角不同，在同一个交易背景下，交易双方在发生争议时的利益往往是相悖的，在该情况下，可能存在站在不同交易主体的角度发生对于是否“不当”的理解不同。因此，是否需要对于“不当禁止或者限制”制定一个符合国际法或国际惯例的客观标准，还尚待明确。

3. 有关构成要件3——“中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动”：

对于“第三国（地区）的法人或者其他组织”的认定标准尚待明确。若“第三国（地区）”以注册地论，则可能会遇到下述问题：

• 举例而言，如之前所述，许多美国法律具有长臂管辖性质（例如《美国出口管制条例》适用于受《美国出口管制条例》管辖的物项有关的交易，无论该交易是否涉及美国主体；美国一级制裁规定适用于含有“美国因素”的任何交易，无论交易是否涉及美国主体）。美国股东在非美国非大陆注册设立的子公司（例如美国股东在欧洲设立的美资公司）往往需要遵守其股东所在地美国的长臂管辖性质的法律法规，在该情况下，该欧洲注册的美资公司是否属于《阻断办法》中定义的“第三国（地区）的法人或者其他组织”？

• 若是，则满足构成要件1与2的前提下，《阻断办法》适用于中国企业与该在欧洲注册的美资公司的经贸交易。但是，在该情况下，由于该在欧洲注册的美资公司本身根据其股东所在地美国法律则应当遵守包括《美国出口管制条例》、美国制裁规定等规定，若《阻断办法》阻止该在欧洲注册的美资公司与中国企业的交易遵守该美国法律，届时又会出现两国法律冲突的问题。《阻断办法》确实赋予了“豁免遵守禁令制度”，可申请豁免的主体仅为“中国公民、法人或者其他组织”。

 （一）进一步解读

根据《阻断办法》，国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制（以下简称“工作机制”），工作机制由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。（见《阻断办法》第四条）

工作机制的职能有：

1.应对职能：工作机制负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。（见《阻断办法》第四条）

2.评估职能：评估有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形。（见《阻断办法》第六条）

3.决定国务院商务部主管部门是否发布禁令的职能：工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称“禁令”）。（见《阻断办法》第七条第一款）

4.决定中止或者撤销禁令的职能：工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。（见《阻断办法》第七条第二款）

5.指导与服务职能：工作机制成员单位，即各中央部委，应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。（见《阻断办法》第十条）

（二）从实务操作，尚待进一步观望的问题

根据目前实际操作情况，由于工作机制由各中央部委构成，层级较高，因此，尚待解决如下问题：

1. 地方企业可能存在向工作机制直接顺畅沟通的障碍。因此，期待中央层面工作机制的工作细节明朗化、公开化，尤其是对于中央层面工作机制行使具体职能的具体细化标准。

2. 由于工作机制集应对、评估、决定发布、中止或撤销禁令、指导与服务职能于一身，且目前《阻断办法》尚未有具体实际操作的细节出台。因此，期待工作机制在地方层面设立窗口部门，负责为当地中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。

（一）进一步解读

《阻断办法》规定了中国公民、法人或其他组织遇到禁止或限制其与第三国正常经贸活动的不当域外适用时的报告制度。根据《阻断办法》的规定，如之前笔者在简要解析中介绍，具体报告制度流程如下图所示：

该报告义务是法定强制性义务，《阻断办法》中规定了中国企业若违反报告义务及遵守禁令义务将会受到处罚。商务部在其官网上发布的《保护正当合法权益 维护国际经贸秩序——权威专家就<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>答记者问》（以下简称“《答记者问》”）中也指出，企业合法权益受到保护的同时，也要承担一定的义务，比如要及时报告相关情况、遵守禁令等，否则将会受到相应处罚。具体而言，根据《阻断办法》第十三条，“中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款”。

（二）从实务操作，尚待进一步观望的问题

1. 报告义务的起点待进一步明确：

根据《阻断办法》第五条，中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。

因此可见，30日的起算点以“遇到”为标准，不过，“遇到”的法定定义待明确。否则可能导致实务操作存在困难。例如，中国企业因被美国商务部列入“实体清单”后，其他国家与地区的企业，包括日韩企业、欧洲企业由于其内部过度合规，发函至该中国企业，表面其拟终止其与中国企业的贸易往来的意图。在该情况下，发函至该中国企业表明拟终止合作，是否是“遇到”? 还是说必须因为外国企业终止与中国企业合作，导致了中国企业的损失之时为“遇到”？

由于报告义务是法定强制性义务，若中国企业不按照《阻断办法》履行报告义务，将会面临潜在处罚，因此，报告义务的起算点的明确，对于企业而言尤其重要。

2.报告义务的路径及报告的方式尚待进一步观望：

实务中，在遵守《阻断办法》的前提下，被美管制、制裁的中国企业可能承担着双重的报告义务，一方面是根据当地监管监管要求，向当地商务部门报告，另一方面根据《阻断办法》的要求，直接向国务院商务部门报告。

例如，中国企业被美方政府列入清单（包括但不限于实体清单、美国商务部的“最终军事用户清单”、美国财政部的“非SDN-中国军事综合体清单”及“SDN清单”、美国国防部的“中国军事企业清单”等）之时，该中国企业可能已及时向所辖区的商务主管部门及相关监管部门进行书面函告，因此，当地的政府部门可能已知晓了该中国企业遇到了美方的贸易管制或制裁的情况。在该情况下，《阻断办法》规定，该中国企业在遇到因其被美管制、制裁而被禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动的情形时，应直接向中央层面的国务院商务主管部门报告，届时可能导致中国企业面临着履行报告义务的实务操作上的难题。因此，建议商务部门对于《阻断办法》项下的报告路径（是否直接再次向当地商务部门报告，由当地商务部门转报中央层级部门或是直接向中央层面的国务院商务主管部门报告）进一步明晰。

此外，报告的方式尚待进一步明确，包括报告的统一格式，是否要附上作证文件等，以便商务部门收到报告后，更有效率地处理企业的诉求，也便于中国企业可以更有效率的，一次性收集商务部门所需文件及信息。若是，如何直接报送，是否需要按照特定的报告格式以及附上相应的证明文件等细节尚待进一步明确。

（一）进一步解读

《阻断办法》中“禁令”指的是不得承认、不得执行、不得遵守的有关外国法律与措施。因此，禁令的发布，意味着：禁令范围内的具有“不当域外适用”的外国法律与措施被禁止承认、执行、遵守。

1. 当事人若遵守“禁令范围内的具有‘不当域外适用’的外国法律与措施”，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照《阻断办法》第八条规定获得豁免的除外。（见《阻断办法》第九条第一款）

2.根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。因此，若一项判决、裁定是根据“禁令范围内的具有‘不当域外适用’的外国法律”作出的，且导致中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织则有权依法向人民法院提起诉讼，要求获益的当事人进行相应的赔偿。（《阻断办法》第九条第二款）

3.上述第九条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。（《阻断办法》第九条第三款）

因此，根据上述规定，《阻断办法》赋予了中国企业就其被“遵守禁令范围内的具有不当域外适用的外国法律与措施”的外国主体侵权的情况下，就该外国主体的侵权行为，向我国法院进行起诉的权利。该诉讼将会是“侵权之诉”，而非“违约之诉”。产生的影响是，即使该中国企业与外国主体签署的交易文件中，协议赋予了外国主体在中国企业被美国管制、制裁的情况下享有合同约定的单方面解除合同且不承担违约责任的权利的情况下，中国企业仍可以根据《阻断办法》的规定，针对该外国企业，提起侵权责任之诉。

（二）从实务操作，尚待进一步观望的问题

倘若中国企业与外国企业通过协议，约定“外国主体在中国企业被美国管制、制裁的情况下享有合同约定的单方面解除合同且不承担违约责任的权利，且约定中国企业放弃就该权利的救济措施”，且该协议的准据法约定外国法，协议的争议解决地约定外国法院或仲裁机构，则意味着，即使中国企业根据《阻断办法》赋予的权利，有权在中国针对该外国企业提起侵权之诉，但可能存在：该外国企业可根据其与中国企业的协议（适用外国法、在外国法院或仲裁机构争议解决），在约定的外国法院或仲裁机构针对中国企业提起违约之诉。

在上述情况下，若外国企业依据其与中国企业的协议（适用外国法、在外国法院或仲裁机构争议解决），在外国法院或外国仲裁机构提起违约之诉，且在境外胜诉的情况下，则还涉及如下2个问题：

1、  中国法院可能进一步面临该外国企业就该外国判决或仲裁裁决在中国大陆申请承认与执行的问题。以《纽约公约》缔约国的外国仲裁裁决为例：

• 在《纽约公约》 缔约国领土内作出的国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行由我国法院按照《纽约公约》进行审查。

• 《纽约公约》第四条约定了申请承认与执行国际商事仲裁裁决的形式要件，第五条约定了国际商事仲裁裁决被承认与执行的实质要件，实质要件又分为被动审查及主动审查两类。

•  “被动审查”为以当事人申请审查，约定在了《纽约公约》第五条第一款，即：由申请人提出证据证明存在《纽约公约》第五条第一款约定5类情形之一的，则法院可以拒绝承认及执行该国际商事仲裁裁决。该5类情形包括如下：

  (1) 当事人无行为能力或仲裁协议无效[1]；

  (2) 仲裁违反正当程序[2]；

  (3) 仲裁庭超越权限[3]；

  (4) 仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁协议或仲裁所在国法律规定不一致[4]；

  (5) 裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行[5]。

•  “主动审查”为不需要当事人申请，由法院主动审查，即约定在了《纽约公约》第五条第2款：如法院如果发现存在如下2种情况之一的，则可以拒绝承认及执行该国际商事仲裁裁决：

  (1) 争议不具有可裁性[6]；

  (2) 承认或执行裁决违反执行地国的公共政策[7]。

• 因此，可以看出，“被动审查”中没有包括实质审查，即：审查外国仲裁裁决的作出所依据的法律法规是否违反被承认与执行国家或地区的法律法规。

• 故而，届时中国法院就是否承认与执行该外国仲裁机构的裁决，该如何裁定？是否会按照“主动审查”下“裁决违反中国的公共政策”为由拒绝该外国仲裁裁决在中国的承认与执行？这将会是待观望的问题。

2、  届时也可能面临多个跨国平行争议的问题。

• 若外国企业凭借其胜诉的外国法院判决或仲裁裁决，直接在境外针对中国企业境外资产进行执行的，从而造成了中国企业的损失，则在该情况下，也许可能被认定落入《阻断办法》第九条第二款的适用范围，即“根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失”，则在该情况下，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

• 但是，由于《阻断办法》出台不久，就笔者所知目前并未有上述的情况，上述情况仅是根据《阻断办法》条款的理论假设。不过，倘若上述情况发生，则届时中外双方可能将面临在境内外的平行诉讼、仲裁。

《阻断办法》规定，中国公民、法人或者其他组织根据禁令，若未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。（见《阻断办法》第十一条）

根据该条款，进一步观望如下细节的出台：

1. 法条用了“可以”二字，说明政府有关部门在决定是否给予支持时有自由裁量权。因此，进一步观望相关自由裁量权的客观标准。

2. 在上述情况下，对于哪些类别企业，政府有关部门会给予政策倾斜，待进一步观望。

3. 以及观望《阻断办法》项下的“支持”将会是哪些种类的支持，是否包括资金支持、政策支持、税务政策支持等，及相应的支持标准与幅度。

4. 最后，待观望该等“支持”的申请流程。

结论：

商务部2021年第1号令的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号），正如其名，从维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益角度，旨在阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，即：阻断外国法律的长臂管辖。也是笔者认为的第一部中国围绕反制长臂管辖的部门规章。

此外，相较于其后于2021年6月10日发布的《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称“《反外国制裁法》”），虽然某些国家的制裁与出口管制均有长臂管辖的性质，但笔者认为，《阻断办法》与《反外国制裁法》的“反制”侧重点仍有不同，《阻断办法》偏向于反制外国法律的长臂管辖不当禁止或者限制国际经贸及相关活动的行为，而《反外国制裁法》则偏向于反制外国国家以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的行为。

正如在2021年3月召开的十三届全国人大四次会议中批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中所述，在目前局势下，我国通过“加快推进涉外领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律‘工具箱’，推动形成系统完备的涉外法律法规体系”，十分紧迫且必要。

因此，本文再次回顾《阻断办法》全文及关键条款，结合实务经验，提出了一些引申思考，以期待并观望下一步就配套制度与细则的出台。