解读美方对于美国主体（U.S. Persons）支持集成电路开发与制造的管制限制
作者：邱梦赟 倪好 2022-10-16美国时间2022年10月7日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下简称“BIS”）发布了一项临时最终决定，宣布其将对《美国出口管制条例》（Export Administrative Regulation，以下简称“EAR”）进行一系列针对性的修订[1]（以下简称“《新规》”），就EAR中涉及先进计算集成电路、超级计算机和半导体制造设备的条款进行了修改与增补，并旨在限制中国获得先进计算芯片、开发和维护超级计算机以及制造先进半导体的能力[2]。
根据《新规》，BIS在两大方面对EAR进行了重大修改，施加额外的管制措施：
1. 特定先进计算半导体芯片（又称芯片、先进计算芯片、集成电路或ICs）、超级计算机最终用途的交易、涉及实体清单上的特定实体的交易；
2. 特定半导体制造物项、特定半导体芯片最终用途的交易。
在本次解读之中篇，我们将会解读目前关注的核心问题之一，即： 2022年10月14日将生效的BIS对于“美国主体”“支持”符合特定标准的集成电路在中国的“开发”或“制造”的管制限制。
一、BIS对“美国主体”特定行为的限制条款规定在EAR §744.
在本次《新规》的“新增特定半导体制造物项的管制；集成电路最终用途规则”章节项下，BIS修订了EAR §744.6（对“美国主体”特定行为的限制）。 在本次《新规》中，BIS仅修订了§744.6 (c)、§744.6 (d)、§744.6 (e)项下第（3）条。 本次修订之后，EAR §744.6规定的内容概要如下：
二、 什么样的行为是“支持”？
在进一步分析BIS在EAR§744.6 (b)以及§744.6 (c)中限制了“美国主体”的哪些行为之前，我们先看BIS对于“支持”的法定定义。 “支持”的法定定义规定在§744.6 (b)(6)条（根据EAR规定，§744.6 (c)中所引用的“支持”与本条定义的一致）中，本次《新规》修订并未修改“支持”的法定定义。 根据§744.6 (b)(6)条，“支持”的法定定义如下： 1.将任何不受EAR管制的物项从一个外国运输或传输到另一个外国，且“美国主体”知晓该物项将用于§744.6 (b)第（1）至第（5）条所述的任何最终用途或被最终用户使用，包括以任何方式将该物项发至外国或从外国带走该物项； 2.“美国主体”在知晓不受EAR管制的物项将用于§744.6 (b)第（1）至第（5）条所述的任何最终用途或被最终用户使用的情况下，在外国国内转移该物项； 3. 为上述运输、传输或在外国国内转移行为提供便利；或者 4.履行“美国主体”知晓可能协助或有利于任何§744.6 (b)第（1）至第（5）条所述的最终用途或最终用户的任何合同、服务、雇佣行为，包括但不限于：订购、购买、移除、隐藏、储存、使用、出售、出借、处置、服务、融资、运输、货运代理或从事谈判。
三、“美国主体”是谁？
根据EAR第772部分的规定（于2022年9月9日更新），适用于EAR §744.6（即本次“BIS对’美国主体’特定行为的限制条款”）的“美国主体”（U.S. persons）包括： 1.美国公民（U.S. citizens）、美国永久居民、受《美国法典》第8卷第1324b(a)(3)节保护的自然人； 2.根据美国法律成立的法人，或者根据在美国境内成立的法人，包括外国分支机构； 3. 任何地理位置在美国的主体（person）。进一步，根据EAR规定（于2022年9月9日更新），主体（person）的范畴包括了：自然人（公民、美国国民或外国国民）、任何实体、任何政府、任何政府机构/部门/委员会、任何工会、任何社会组织或社团，无论是否有无盈利。
四、施加于“美国主体”的“一般禁令（General Prohibition）”（§744.6 (b)）（《新规》中并未修订）
根据§744.6 (b)条规定，未经BIS许可，任何“美国主体”不得“支持”如下行为：
进一步，BIS认为上述§744.6 (b)(1)至(5)禁止的行为是“大规模杀伤性武器有关的最终用途”。 鉴于上述，根据规定，在“一般禁令”项下，“美国主体”在从事相应“支持”行为之前，需要特别关注： 1.地理位置：在哪个国家/地区从事该等行为，该等国家/地区是否落入上述§744.6 (b)(1)至(5)所限制的国家/地区。注释：中国均被列入。 2.“支持”的行为由哪个国家/地区进行的？该等国家/地区是否落入上述§744.6 (b)(1)至(5)所限制的国家/地区。注释：中国均被列入。 3.“支持”行为的对象：是否涉及核爆炸装置、“导弹”、化学或生物武器、化学武器前体、EAR第744.22节定义的“军事情报最终用途”或“军事情报最终用户”。 若落入上述3项管制因素中，则无论“美国主体”是否在上述“被禁止的行为”中是否接触受EAR管制的物项，均需要遵守EAR §744.6 (b)规定的施加于“美国主体”的“一般禁令（General Prohibition）”的限制要求。
五、施加于“美国主体”的“BIS告知的额外禁令（Additional prohibitions on "U.S. persons" informed by BIS）” （§744.6 (c)）（本次《新规》中予以修订）
BIS在《新规》中解释，半导体制造物项可以帮助“开发”或“生产”先进集成电路，从而有助于§744.6 (b)中规定的大规模杀伤性武器有关的最终用途。 因此，BIS在《新规》中修改了§744.6 (c)，从而禁止“美国主体”在未获得BIS许可情况下“支持”§744.6 (c)(2)第（i）至第（ix）条限定的9项行为。 1.BIS告知额外禁令的方式 (1) BIS通知“美国主体”需要申请许可的理由：BIS认为“美国主体”行为涉及“大规模杀伤性武器有关的最终用途”（规定在§744.6 (b)(1)至(5)）提供“支持”。 BIS可通过《联邦公报》中公布的EAR修正案或《联邦公报》中公布的单独告知，具体告知“美国主体”：由于其行为可能涉及向§744.6 (b)(1)至(5)规定的最终用途或最终用户提供“支持”（定义见§744.6 (b)(6)条），因此，需要向BIS申请许可。 (2) 书面通知为原则，但即使“美国主体”未被通知，也应遵守§744.6 (b)规定的许可要求。 具体通知只能由负责出口管理的副助理部长发出或在其指示下发出。若是口头通知，则应在两个工作日内发出书面通知，并由负责出口管理的副助理部长签署。 但是，没有收到任何此类通知并不能免除“美国主体”遵守§744.6 (b)规定的许可要求。 2. 哪些是额外禁令中禁止的行为？ 施加于“美国主体”的“BIS告知的额外禁令（Additional prohibitions on "U.S. persons" informed by BIS）”项下被禁止的行为，规定在了§744.6 (c)(2)第（i）至第（ix）条。 根据EAR §744.6 (c)(2)规定，若“美国主体”从事如可能为§744.6 (b)规定的“大规模杀伤性武器有关的最终用途”提供“支持”的9项行为的，则BIS要求“美国主体”向其申请许可。具体9项行为如下表格所示：
根据EAR §744.6 (c)(2)规定，BIS认为上述9项行为可能涉及为“大规模杀伤性武器有关的最终用途”提供“支持”。因此，仅从§744.6 (c)(2)条款字面意思解读，若“美国主体”落入上述9项行为之一，BIS不需要证明“美国主体”被落入的行为是否确切涉及符合EAR定义的为“大规模杀伤性武器有关的最终用途”提供“支持”。 进一步，根据规定，在“BIS告知的额外禁令”项下，“美国主体”在从事相应“支持”行为之前，需要特别关注： 1. 行为的类别是如下哪种？ (1) 向中国装运、传送或在中国国内转移？ (2) 为上述中国装运、传送或在中国国内转移提供便利？ (3) 提供服务？ 2. 提供行为的物项是什么？ (1) BIS不要求该物项受到EAR管制。 (2) 该物项是否会被用于在中国的半导体制造“设施”上“开发”或“生产”集成电路？ (3) 该物项的参数是否落入如下参数？ i. 符合CCL第3类B、C、D或E产品组中任何ECCN参数？ ii. 符合ECCN 3B090、3D001（用于3B090）或3E001（用于3B090）的参数？ 3. 物项若被用于在中国的半导体制造“设施”上“开发”或“生产”集成电路，则集成电路的标准是什么？是否满足如下任一标准？ A. 具有16nm或14nm或以下生产技术节点的非平面晶体管结构的逻辑集成电路[6]； B. 128层或以上更多堆叠的NAND闪存集成电路[7]； C. 18nm半间距或更小的DRAM内存集成电路[8]。 4.关注“知晓”在EAR项下的法定定义。根据EAR规定（2022年9月9日更新），知晓（knowledge, know, reason to know, or reason to believe）包括但不限于积极认知该情况存在或基本上肯定会发生，包括认知到该情况现在存在或未来发生的大概率。认知，不需要证明该人士已知的证据支持，只需要推断出来即可，或也可以从该人士故意回避行为中推断该人士已认知。
六、许可证例外（§744.6 (d)）：无
EAR规定了，施加于“美国主体”的“一般禁令”（§744.6 (b)(1)至(4)）以及“BIS告知的额外禁令”（§744.6 (c)(2)），没有许可证例外。
七、许可证审查标准（§744.6 (e)）
推定拒绝原则。 例外——个案审查（适用于位于中国但总部在美国或“美国盟友”的最终用户）：若最终用户位于中国，且该最终用户的总部位于美国或国家组 A:5 或 A:6 的国家/地区，则BIS根据具体情况，考虑技术水平、客户和合规计划等因素。 ［未完待续］ 在本系列解读之中篇中，我们解读了目前较为关注的《新规》中对“美国主体（U.S. Persons）”特定行为的限制的规定。从中法条规定的细节中可见，BIS无论在本次修订之前已规定的“一般禁令（General Prohibition）”（§744.6 (b)），还是本次修订的“BIS告知的额外禁令（Additional prohibitions on "U.S. persons" informed by BIS）”（§744.6 (c)(2)）中，并非全面禁止“美国主体”参与集成电路的工作中。因此，相关企业、美国籍或持有美国绿卡的自然人在评估是否落入相关禁令中，需结合具体的行为以及法条规定的构成要件进行评估后定夺。 在系列解读之下篇，我们会进一步关注本次《新规》的剩余内容。 敬请期待。
注释 [1] 见 https://public-inspection.federalregister.gov/2022-21658.pdf [2] 见 https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/3158-2022-10-07-bis-press-release-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-controls-final/file [3] 英文原文的技术表述： Logic integrated circuits using a non-planar transistor architecture or with a “production” technology node of 16/14 nanometers or less。 [4] 英文原文的技术表述： NOT AND (NAND) memory integrated circuits with 128 layers or more [5] 英文原文的技术表述： Dynamic random-access memory (DRAM) integrated circuits using a “production” technology node of 18 nanometer half-pitch or less [6] 英文原文的技术表述：Logic integrated circuits using a non-planar transistor architecture or with a “production” technology node of 16/14 nanometers or less。 [7] 英文原文的技术表述： NOT AND (NAND) memory integrated circuits with 128 layers or more [8] 英文原文的技术表述： Dynamic random-access memory (DRAM) integrated circuits using a “production” technology node of 18 nanometer half-pitch or less
