证监会在2001年发布的《股票发行审核标准备忘录第1号》（现已废止）曾对“同业竞争”做出了较为明确的界定，认为所谓“同业竞争”是指直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。此外，《公司法》（2018年修订版）也对“同业竞争”进行了概括性表述，根据《公司法》第一百四十八条第五款的规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，作出利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

而业内针对同业竞争的概念通常表述为：公司所从事的业务与控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

（一）法律层面

1、《公司法》（2018年修正）

第一百四十八条 第五款规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，作出利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

（二）科创板规制层面

1、《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（中国证券监督管理委员会令第153号）（2019年）

第十二条规定:“发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。”

2、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（2019年）

问：“对发行条件发行人‘与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争’中的‘重大不利影响’，应当如何理解？”

答：“申请在科创板上市的企业，如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。”

（三）其他法规及规范性文件层面

1、《首发业务若干问题解答（一）》（2019年）

问：“首发办法对同业竞争行为作出了限制性规定，发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时，应当主要关注哪些方面？”

答：“（1）核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业进行核查。（2）判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定‘竞争’时，应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成‘同业竞争’。（3）亲属控制的企业应如何核查认定。如果发行人控股股东或实际控制人是自然人，其夫妻双方直系亲属（包括配偶、父母、子女）控制的企业与发行人存在竞争关系的，应认定为构成同业竞争。发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，原则上认定为构成同业竞争，但发行人能够充分证明与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立且报告期内较少交易或资金往来，销售渠道、主要客户及供应商较少重叠的除外。

发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，一般不认定为构成同业竞争。但对于利用其他亲属关系，或通过解除婚姻关系规避同业竞争认定的，以及在资产、人员、业务、技术、财务等方面有较强的关联，且报告期内有较多交易或资金往来，或者销售渠道、主要客户及供应商有较多重叠的，中介机构在核查时应审慎判断。”

目前，现行法律规定企业在主板或者创业板上市“不得有同业竞争”。2016年证监会在保荐机构培训纪要中也明确“同业竞争，只要有就构成发行障碍”。鉴于申请科创板上市的企业多为高新技术企业，其行业的特殊性以及公司在前期融资和后期发展过程中的历史遗留问题都会导致此类公司在短期内无法彻底解决可能被认定为是同业竞争的情形。而在目前已被受理的申请科创板上市的企业中，就出现了多家曾经因存在“同业竞争”而导致在IPO过程中被证监会否决的企业。笔者将结合目前已经披露的相关企业信息，分析拟在科创板上市的该类企业在同业竞争问题上的解决和应对之策。

（一）允许有限的“同业竞争”

和主板IPO规则类似，科创板也对拟上市企业的同业竞争强调了“全面信息披露”的要求，保荐机构及发行人律师需要从各角度进行核查并发表明确意见。但是，从本次科创板上市《管理办法》第十二条“不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”的表述可以看出监管部门针对科创板企业在“同业竞争”上的态度似乎有了一些变化。

由于同业竞争可能对资本市场以及投资者的利益有潜在损害，即使监管部门针对申请科创板上市企业在同业竞争采取了有限容忍态度，笔者仍然建议计划在科创板上市的企业在准备材料时还是应尽量按照主板上市规则中关于同业竞争的相关规定及实务操作方法处理企业存在的同业竞争情形。如在短期内确实无法消除存在的同业竞争情形时，应当将同业竞争的影响程度降到最低并做好充足的解释和说明以获得监管部门的采信，同时采取措施消除或避免既存的同业竞争情形被认定为构成“重大不利影响”的潜在可能。

（二）针对“重大不利影响”的判断

一般认为，认定构成“重大不利影响”必须是同业方的行为已经实质性地威胁到发行人的主营业务收入并且必须持续足够长的时间。但具体如何认定还需要结合各企业的实际情况具体分析。

根据本次科创板《审核问答》的有关答复，可以看出监管部门针对如何判断“重大不利影响”的同业竞争采取了两套认定标准。

一是实质业务标准。主要关注以下几点：1、竞争方与发行人在经营地域、产品或服务的定位；2、同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争；3、同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送；4、同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形；5、同业竞争对未来发展的潜在影响等方面。

二是营收比例标准。根据《审核问答》条文规定：“竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。”

针对该条的理解，有观点认为：“若发行人竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例未达到30%或能够给出充分相反证据的，即可以认定发行人不存在‘重大不利影响’的同业竞争”。笔者认为，证监会划定的30%的红线是对科创板企业设定的缓冲区：当该比例未达到30%的，若无违反上述实质认定标准情况的，其存在的同业竞争被认定为“重大不利影响”的可能性较低，但若发行人存在违反该标准的，则仍有可能被监管部门认定存在“重大不利影响”；而当该比例达到30%以上的，即使发行人的同业竞争行为没有违反实质认定标准的情况，且发行人也给出了足够充分、可信的理由，也仍然有很大概率被监管部门认定存在“重大不利影响”。

再看目前已经申请科创板上市的企业，也不乏此前因存在同业竞争问题而终止IPO的公司，其中西部超导就具有一定的代表性。西部超导全名西部超导材料科技股份有限公司，作为一家国防科工类公司，西部超导主要从事高端钛合金材料和低温超导材料的研发、生产和销售。在2013年，西部超导曾宣布拟在上交所上市，2013年8月，西部超导正式进入证监会IPO初审程序。作为西北有色金属研究院控股的两家公司，西部超导和西部材料实际控制的西部钛业公司的主营业务都是钛制品行业，因此两家公司存在着较强的可能被认定存在同业竞争的风险。最终，西部超导于2014年7月申请终止IPO审查，放弃在上交所主板上市。随着科创板政策的落地以及相关配套措施的跟进，直到2019年4月，西部超导正式申请科创板上市并被上交所受理。

值得注意的是，西部超导在本次申请科创板上市的文件中针对其与西部材料在同类业务上的营业收入和毛利率进行了披露和对比。（见表1）

表1：西部超导和西部钛业近三年同类业务营业收入和毛利润对比

根据发行人的解释：西部超导高端钛合金材料板块和西部材料钛制品板块的毛利率差异巨大；西部超导与西部钛业的净利率差异较大，且最近三年变动趋势相反，据此认定两家公司之间不存在竞争关系。

然而，从发行人披露的财务数据我们可以发现，西部超导和西部钛业近三年的营业收入虽然都是逐年递增的趋势，但西部超导的毛利率却是逐年递减，在2018年，西部钛业在钛制品业务上的毛利占发行人西部超导在该类业务毛利的比例已经达25.05%，相较2017年的12.97%的占比增幅达到48.22%，虽然尚未达到认定为构成“重大不利影响的同业竞争”的30%营收比例红线，但仍然存在较强的被认定为可能构成“重大不利影响的同业竞争”风险。

此外，为了进一步说明与西部材料之间并不存在同业竞争关系，发行人还分析了两家公司在生产工艺和核心设备、产品的形态和用途、下游客户、技术储备、业务定位和发展方向等方面均存在较大差异，认定两家公司之间不存在实质性竞争关系。发行人的观点主要集中在双方“业务定位和发展方向不同”：西部超导一直定位于国家急需的钛合金材料制造，以军用飞机、航空器零部件制造为主；而西部钛业一直以民用钛合金为主要应用领域，以钛合金板材、管材为发展方向。

综合以上信息，可以看到西部超导在申请上市材料中已经按照有关规定针对既存的同业竞争情况已经进行了披露并给出了解释。在实践中，类似西部超导这样的高新技术企业，在核心技术的研发中存在投入成本高、研发周期长、成果产出慢的特点，由于发行人所研发的技术具有较强的不可替代性和行业紧缺性，因此在其专注的领域内形成了独特的优势，虽然西部钛业也是专注钛合金产品制造，可是与发行人在细分领域还是存在较大差异，应当认为发行人在该项上的解释是成立的。但如前所述，认定双方同业竞争的程度是否达到“重大不利影响”并不能仅仅通过双方在产品定位、技术水准等层面进行判断，还需要结合双方的业务运营状况进行综合分析，如果西部超导不能对其在钛合金制造业上近三年的营收增长下滑以及西部钛业的毛利润占发行人该类业务的收入大幅增长给出合理、可信的解释，那么西部超导被监管部门认定存在“重大不利影响的同业竞争”可能性仍然非常高甚至可以说是必然的。

（三）科创板企业“同业竞争”问题的解决路径

根据目前监管部门对申请科创板上市发行人有关同业竞争的表态，并结合西部超导等企业的相关案例，笔者认为科创板企业可以参考以下几个措施应对同业竞争问题：

1、放弃竞争业务

为了确保发行人经营情况的稳定，在实践中，许多企业选择直接注销竞争方，但此种方式一般仅适用于已无实际经营的企业，对于持续运营中的企业，注销需要处理企业清算、债权债务处理、人员安置、税务处理等多方面的问题，综合下来成本过高，所以此种方案有很大的局限性。

2、转让竞争业务

转让竞争业务可以分为将竞争方的业务合并至发行人的在营业务或将竞争业务转让给无关联的第三方。前者一般通过发行人增资或竞争方将股权转让给发行人的方式使得发行人成为竞争方控股股东，以保证整个集团内不存在同业竞争状态。后者一般是发行人将构成同业竞争的业务转让给无关联的第三方，以此彻底消除同业竞争风险。但证监会一直以来都本着“风险导向”的审核理念，对转让的真实性（即收购方作为非关联第三方的真实性，转让价款的支付情况，是否存在后续回购、仍然掌握控制权等“抽屉协议”等）提出进一步的核查与披露要求。因此，发行人在进行相关转让行为时必须是真实的，不能存在“代持”等情形。

3、签署联名协议

为避免同业竞争，发行人可以选择与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业签署《避免同业竞争的协议》，协议可以约定以下几个方面：（1）在发行人业务区域范围内的营销业务应由发行人主导，在划定的市场区域内，发行人享有优先权利；（2）双方约定业务发展规则，按照同业竞争认定标准，约定同业竞争方不得进入某类业务领域；（3）若双方的产品存在进入对方市场区域的情形，为保障各自利益，进入方需向对方缴纳代理费或服务费；（4）为避免给发行人产生重大不利影响，只有在发行人同意的下列情况下，同业竞争方的产品才能附条件的进入发行人的市场区域销售：一是发行人不能满足客户订单的技术水平时，二是发行人的产能在时间和空间上不能满足客户订单要求；三是发行人市场区域内客户指定同业竞争方生产的，以指定为准。

4、资产托管交易

除了上述的几个解决方式之外，目前选择采取资产托管来避免同业竞争的在实务中也较为普遍，部分公司的控股股东在彻底解决同业竞争之前，往往先将同业资产交由上市公司托管，然后再注入上市公司。该种方式比较适用于大型企业，主要是因为这些企业资产众多，业务覆盖领域广杂，同业竞争问题更为突出，也更难以解决。但该种方法并不能彻底解决企业存在的同业竞争情况，同时该种方式的适用范围也相对有限，因此也仅是解决同业竞争的一种权宜之策。

综合来看，解决同业竞争问题是一个持续且复杂的过程。由于同业竞争的存在可能会损害投资者的利益、干扰资本市场的秩序，因而备受监管机构的关注。而科创板作为我国当下证券交易板块的“试验田”，申请在科创板上市的企业如何在申报前有效避免同业竞争更是值得注意。虽然现行的科创板法律规范已经对同业竞争做了概述，在认定是否构成同业竞争的标准方面相较主板和创业板也有较大的放宽，但由于针对同业竞争并没有一个完整、明确、统一的界定和标准，发行人在判断与相关企业间是否存在以及如何解决同业竞争问题的时候，更多的还需要根据公司实际业务情况和发展战略，并在监管部门认可的范围内进行业务布局。同时，也应当时刻关注已被受理的申请科创板上市企业动态，并从后续的审核和反馈意见中具体把握监管部门的执行尺度。