2020年，新冠疫情之下，各行各业均不同程度受到了影响，一些计划中的建设项目被延期，还有一些正在建设中的项目甚至被迫停止施工，由此引发不少纠纷。抛开疫情因素外，对于项目中途停工所引发的施工合同纠纷，往往同时涉及到工期延误、进度款支付、工程质量、黑白合同的效力及工程价款结算依据的认定等诸多问题。本文拟以笔者曾经办的一起历经中院一审、高院二审、最高院申请再审后审结的施工合同纠纷为例，从项目概况、争议焦点、法院认定、裁判结果、实务建议等方面，就类似案件的处理作一简要分析。

（一）基本情况

2014年7月15日，施工单位B公司与发包单位A公司就某食品生产车间及其附属工程签订《建设工程施工合同》（下称标前合同），约定工期300天，合同总价1.19亿。

该项目因使用财政资金属于必须招标的项目，后经公开招投标程序B公司中标，双方于2015年6月5日签订《建设工程施工合同》（下称中标合同）并在有关政府主管部门备案，约定工期730天，合同总价为1.79亿；同日双方签署一份约定仍以标前合同为结算依据的《建设工程施工合同协议书》。

2015年7月30日，A公司取得案涉项目的《建设工程施工许可证》，案涉项目计划于2015年6月8日开工，实际B公司2014年9月即进场陆续施工。

双方在案涉项目的基础、主体施工完毕后，因质量问题产生争议，A公司委托第三方检测单位进行鉴定后出具了基础、主体结构鉴定报告，鉴定结果为质量合格。2016年10月11日，案涉项目所在县住建局向A公司送达了《关于尽快组织工程竣工验收的函》。2016年12月，经B公司施工的办公楼、配电房已由A公司在未组织竣工验收的情况下即投入使用。 

此外，A公司将原属于案涉《建设工程施工合同》承包范围内的部分分项工程进行了擅自甩项，交给由B公司以外的第三人进行施工。

自2016年开始，B公司多次发函要求A公司支付工程进度款，A公司因资金不到位无法及时支付进度款；而A公司认为B公司工期延误，且工程质量存在问题，不应支付进度款。

2017年9月，施工单位B公司因发包单位A公司长期拖欠进度款且多次协商未果进而提起诉讼。

（二）诉讼请求

B公司提起诉讼的目的在于尽快收回已经施工完成部分的工程款，也是为了防止A公司因资金链断裂后影响到B公司的合法权益。经过再三讨论，B公司提出了如下请求：依法判令被告A公司立即向原告B公司支付拖欠的工程款暂定5000多万元（以司法鉴定结果为准）及逾期支付工程款所产生的利息损失；判令被告向原告支付因被告违约给原告造成的合理利润损失和材料损失300多万元；确认B公司在A公司欠付的工程款及利息范围内，对案涉工程拍卖或折价后所得价款享有优先受偿权；案件受理费、保全费、工程造价鉴定费等由被告承担。

众所周知，但凡是合同纠纷，合同的效力是法院审理时首先需要认定的，尤其是对于施工合同纠纷来说，合同效力往往是案件中的主要争议焦点。在A公司与B公司的施工合同纠纷中，法院概括的争议焦点为：案涉两份合同的效力如何认定；双方实际履行的是哪份合同；鉴定结论能否作为认定涉案工程的结算依据；工期延误与质量问题。

对于前述争议焦点，B公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条的规定，标前合同为无效合同，中标合同合法有效，双方是按照新签订的中标合同履行的，应将中标合同作为结算依据。鉴定结论是由B公司依法申请、在法院主持下由双方共同确定的鉴定单位出具，且鉴定结论依据的鉴定材料由双方共同确认，项目现场的施工边界也由双方和法院、鉴定单位共同划分确定，鉴定报告已经庭审质证，无论程序还是实体上均符合法律规定、合法有效。鉴定结论是公平合理的，仅是对B公司最基本的合法权益的体现，应当作为确定工程价款的依据。A公司所提出的工期问题没有依据，事实上如果工期存在延误，也是由于A公司一直迟延支付工程进度款所致，责任应由A公司自行承担；对于质量问题，A公司已经委托鉴定，主体结构与地基基础均为合格，各项验收手续齐全，现场零星的质量瑕疵并不影响工程整体质量，且均已整改完毕，不存在质量问题。

但A公司却认为，案涉两份合同均无效。原、被告所进行的招投标行为是虚假的，所签订的中标合同并非双方真实的意思表示，系一虚假的无效合同，双方亦签署一份协议书一致同意不以此合同作为确认双方权利义务内容及解决争议的依据。双方在签订此备案合同前，已于2014年7月15日签订标前合同并一直实际履行，此合同为双方当事人真实意思表示，应以标前合同作为确定双方权利义务及解决纠纷的依据。关于鉴定结论，A公司认为，首先是不应以中标合同为依据进行鉴定，而是应以标前合同即双方一直实际履行的合同为依据进行鉴定；其次，因鉴定报告出具单位为之前B公司公开招投标阶段投标文件的制作单位，存在明显的利害关系，其鉴定结论不应作为确定工程价款的依据。关于工期，由于B公司经常以拖欠农民工工资为由，怠于施工，导致工期严重延误，事实上按照双方实际履行的标前合同的明确约定，A公司并未拖欠B公司工程款，B公司要求支付工程款的条件并不具备，B公司的主张不能成立；同时，尽管经鉴定主体结构和地基基础质量合格，但这仅是从最基本的安全保障的角度进行检测，施工现场仍然存在大量的质量问题没有整改，B公司无权向A公司主张后续工程款，请求法院驳回B公司的诉讼请求。

（一）关于案涉两份合同的效力认定

一审法院认为涉案诉争工程项目是依法必须经过公开招标投标程序的工程项目，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，双方签订的中标合同系经过公开招标投标程序，依法签订的且经备案的中标合同，且二份合同约定的内容不尽相同，从合同订立的时间顺序上及日常经验判断看，应根据时间较新的合同确定双方权利义务，且本案的实际是时间较新的合同已备案。故本案应当以中标合同作为涉案工程的价款结算依据。该《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。  

二审法院认为，双方当事人对标前合同、中标合同的真实性无异议，对案涉工程属于必须招标范围的工程无异议，而标前合同未经公开招投标，根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第三款，标前合同应认定为无效合同；《建设工程施工合同协议》的合同目的在于规避工程项目必须进行招投标和确认未经招投标所签合同的效力，依法也属于无效合同；关于备案的中标合同，A公司认为B公司的项目经理王某以招标人工作人员的身份代表招标人进入评标委员会参与评标活动，双方构成串通招投标，但其提供的证据不能证明王某在参与评标活动中对B公司中标的影响程度。B公司提供的证据能够证明工程项目经理为张某，不认可双方有串通行为。A公司提供的证据不足以证明其主张，在中标人B公司提起支付欠付工程款的诉讼中，其作为招标人认为因双方串通行为主张中标无效，本院依法不予支持。案涉两份建设工程施工合同约定的面积、价款、范围等内容均不相同，原审判决在本案中认定中标备案的建设工程施工合同合法有效符合法律规定，依法应作为涉案工程结算的依据。

最高人民法院认为，关于中标合同的效力问题。首先，根据A公司出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《中标合同》的记载内容，王某作为B公司的工作人员，却以A公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”的规定，王某进入评标委员会确属不当。标前合同的签订表明，A公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人B公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而王某进入评标委员会、B公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，B公司的中标无效。根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因B公司的中标无效，故A公司与其签订的中标合同应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。

（二）双方实际履行的是哪份合同

由于一、二审法院均认定中标合同有效，并未涉及在合同均无效的情形下判定哪份合同是实际履行合同的问题。最高人民法院在否定中标合同效力的基础上认为，关于标前合同是否为双方当事人实际履行合同的问题。根据本案查明事实，A公司出示的《工程款支付申请表》《报验申请表》《工程款签收表》《工程支付申请统计》记载的各项单体工程的各个部分的开工时间、完成时间以及整个单体工程的总完成天数，均与标前合同第一章合同协议书第3.1条约定的合同总工期不一致。A公司出示的《工程款支付凭证》《工程款报付申请与实际付款对比表》记载的B公司申请付款时间、A公司实际付款时间，亦与标前合同第二章合同条件第21.1条约定的工程款支付时间、支付比例不一致。A公司将部分分项工程进行了擅自甩项，交由B公司以外的第三人进行了施工。上述事实表明，双方当事人并未按标前合同履行主要合同义务。故A公司主张双方实际履行的是标前合同的申请理由不能成立。

（三）鉴定结论能否作为认定涉案工程结算的依据

一审法院认为，法院就该鉴定报告组织原、被告双方进行了质证。该鉴定报告程序合法、依据充分，应作为本案定案依据。二审法院认为，原审法院就该鉴定报告组织双方进行了质证，该鉴定报告程序合法、依据充分，应作为本案认定工程造价的依据。A公司据此提出本案应发回重审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第三项规定，法院依法不予支持。

最高人民法院认为，关于二审判决依据《鉴定报告》确定本案工程价款是否妥当的问题。《建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉标前合同、《建设工程施工合同协议》、中标合同均无效，双方当事人在履行主要合同义务时，既未按标前合同履行，也未按中标合同履行，依据现有证据不能认定双方实际履行的是哪份合同，在双方对B公司的施工工程部分有争议、而B公司亦未完成全部承包工程项目的情况下，需要对B公司已完工部分的工程造价进行鉴定。第一，根据本案查明事实，中标合同是双方当事人最后签订的合同。《鉴定报告》参照中标合同，得出工程价款的鉴定结论比标前合同约定的工程款低了900万元，符合实际，亦较好地平衡了双方当事人的利益。第二，虽然鉴定单位是B公司投标总价文件的编制人，但其与项目没有利害关系。A公司在选任鉴定机构时和鉴定单位接受鉴定委托后，均未对此提出异议，且鉴定单位在接受鉴定项目委托时，指定了不同的鉴定人进行鉴定，故A公司主张鉴定单位作为鉴定主体违法的申请理由不能成立。第三，《鉴定报告》载明的鉴定材料包括施工图纸、现场勘查和调研勘验笔录、修改通知单、工作联系单、图纸会审纪要、B公司和A公司分别签字盖章现场完成情况明细，一审法院就该报告已组织双方进行了质证，故A公司主张鉴定材料未经质证、鉴定程序违法的申请理由不能成立。第四，在双方对B公司的施工工程部分及其造价有争议的情况下，《鉴定报告》是对B公司所建工程项目的造价进行鉴定，并不存在工程造价重复鉴定的问题。B公司出示的工程质量验收记录和工程结构实体检测鉴定报告均载明工程质量符合要求，并不存在质量问题。A公司出示的工程建设整改通知单不足以推翻工程质量验收记录和工程结构实体检测鉴定报告对工程质量的认定。故A公司主张存在鉴定程序违法、重复鉴定的申请理由不能成立。

（四）工期延误和质量问题

一审法院认为，关于被告抗辩所称，原告不仅未能按期完成工程进度，同时工程存在严重的质量问题、双方所进行的招投标行为是虚假的，有串标情形，所签订的中标合同并非双方真实的意思表示，系虚假的无效合同，不应作为确认双方权利义务内容及解决争议的依据的理由，未提供充分有效的证据，且有悖于案件事实及法律规定，故法院不予支持。二审法院认为，B公司在案涉工程基础、主体等分项工程项目施工完毕后，经第三方检测单位鉴定出具了基础、主体验收记录及主体结构为合格的鉴定报告，A公司在未组织竣工验收的情况下已将部分工程实际投入使用，原审判决认定其应当承担支付剩余工程价款及给付迟延付款利息的民事责任符合法律规定。

最高人民法院认为，关于A公司主张B公司应就质量问题承担责任的问题。一方面，一、二审中A公司并未就案涉工程质量问题提起反诉，仅以存在质量问题为由抗辩不具备付款条件，未要求B公司承担修复责任和损害赔偿责任，故该项申请理由超出本案的再审审查范围。另一方面，A公司亦未提交充分证据证明案涉工程存在严重质量问题、因质量问题对其造成的损失以及对质量问题进行修复发生的费用。如果案涉工程确实存在质量问题，并发生了修复费用，A公司可向相关责任主体另行主张维修及赔偿责任。

 一审法院判决被告A公司自判决生效之日起十五日内支付原告B公司工程款及利息（利息损失按拖欠工程款本金为基数，按同期银行贷款利率计算，从起诉之日2017年9月4日起计至实际付清之日止）；确认原告B公司在被告A公司欠付的工程款及利息范围内，对坐落于某村某某食品工业园内的“新建某某食品企业一体化项目”工程依法拍卖或折价后所得价款享有优先受偿权；判决驳回原告B公司的其他诉讼请求。二审法院认为，原审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，A公司认为本案应发回重审的理由均不成立。故驳回上诉，维持原判。

最高人民法院裁定，二审判决虽然对中标合同的效力认定不当，但并未影响案件的最终审判结果，亦未影响双方当事人的合法权益，尚不足以对本案启动再审，再审申请理由不符合相关法律规定。驳回A公司再审申请。

本案从一审、二审到最高人民法院申请再审，纵观整个审理过程，在处理项目停工所引发的施工合同纠纷中至少有下列几个问题应予以充分的注意。

首先，关于合同是否解除的问题。项目中途停工，往往合同仅仅履行了部分，项目建设也没有最后完成，此时作为施工方如果诉讼策略是主张合同有效并以有效合同作为结算依据，那么是否应当将解除合同作为诉讼请求提出，值得我们思考。一旦提出解除合同的诉讼请求，除了需要缴纳相应的诉讼费之外，假如合同最后被认定为无效，则该项请求无法得到支持；如果不提出解除合同的诉讼请求，合同被认定为有效，那么实践中又该如何处理？

本案中，一审、二审均未对合同是否解除作出处理，最高院在再审裁定中认定涉案合同均无效，自然也就不再存在合同是否解除的问题。如果最高院也认定中标合同有效，那么对中标合同是否解除当如何处理呢？事实上，类似问题在司法实践中存有一定的争议，2017年12月2日最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要的意见为：“如果享有解除权的一方既未发出解除通知，亦未提起诉讼请求解除合同，但约定解除或法定解除条件已经成就，或者合同已经丧失继续履行条件，双方在诉讼中明确表示不再履行合同的，可以认为双方对合同的解除达成了合意，人民法院可以综合案件具体情况，认定从达成解除协议之日起或者判决作出之日起合同解除。”也就是说，按照这一观点，就本案的情形看，即便B公司没有提出解除合同的诉讼请求，鉴于A公司已另外安排其他公司进场施工，合同已经丧失继续履行条件，法院可以认定合同解除。

其次，关于司法鉴定的问题。司法鉴定在实践中存在的问题较多，2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及2020年9月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》对司法鉴定有关的问题予以了进一步的规范，值得我们认真研究。在项目停工的施工合同纠纷中，无论是关于工期、还是关于已完工程质量和造价的鉴定都更加复杂，本文不再过多阐述。在这里需要说明的是，本案中A公司一直坚持认为应当以标前合同为结算依据，但A公司却自始至终没有向法院申请以标前合同为依据进行司法造价鉴定，这就导致法院根本无法支持A公司的主张，除非法院依职权委托以标前合同为依据进行造价鉴定。也就是说，在类似施工合同纠纷的处理中，及时提出司法鉴定以支撑自己相应的主张十分重要，只谈观点而没有相应证据是难以获得支持的。A公司不应因B公司提出了造价鉴定申请，自身就怠于提出相应的造价鉴定申请。如果本案中A公司也申请司法鉴定，并坚持以标前合同为依据，在获得相应鉴定结论后能够进一步论证该结论的公平性和合理性，案件的最终结果可能或有不同。

第三，关于工期延误和质量问题。中途停工的项目大多存在一定的工期延误和质量问题，关键是工期延误的责任如何认定，质量问题产生的原因如何查明。实践中，工期延误很可能是多因一果，既有发包人的原因，也有承包人的原因，两者交织在一起，很难简单分清，即便是对工期进行司法鉴定，也有相当的难度。在上述案例中，尽管A公司主张B公司导致工期延误，但因自身也存在支付工程进度款屡屡违约等问题，所以无法提交有足够证明力的证据说明工期延误的原因在于B公司。至于质量问题，参照2019年2月1日施行的《建设工程施工合同司法解释（二）》第七条规定，发包人仅以工程存在质量问题抗辩承包人要求支付工程款的请求时，人民法院一般均不予支持，除非发包人针对质量问题提起反诉或者另案诉讼。在项目中途停工的纠纷中，由于工程尚未完成竣工验收，质量问题是一个较为复杂的问题，而质量合格又是承包人主张工程款的前提条件，不能证明已完工程质量合格就无法主张相应的工程价款。尤其是已完工程尚未经过阶段性验收或者发包人对工程质量提出异议，实践中多以申请质量鉴定来处理纷争。

第四，关于类案裁判规则与个案研究。施工合同纠纷之所以不同于其他合同纠纷，就在于其虽然有大量的类案裁判规则，但每一起案件又有其特殊性，决定了案件审理结果的不确定性和较大的差异性。这对代理人来说既是挑战又是机遇，案件的结果与代理人所付出的努力及丰富的实践经验密不可分。比如本案中涉及的黑白合同的效力认定，类案裁判规则告诉我们，通常司法认定为案涉合同均无效，同时以标前合同（黑合同）为实际履行的合同并将其作为工程价款结算依据，A公司的诉讼正是遵循这一思路。而实际本案的裁判结果却是以中标合同（白合同）作为结算依据，尽管再审裁定以串通投标为由否定了中标合同的效力，却同时又以无法判断哪份合同为实际履行的合同为由，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条的规定以及按照中标合同（白合同）为依据的鉴定结论的公平性，维持了二审判决的结果。最高院的裁定可能令A公司感到有一些意外，却正是B公司从一开始就既定的目标。应该说，正是B公司全面掌握了项目停工所引发之施工合同纠纷的处理实务，结合类案裁判规则深度研究案件的特殊性，从而准确判断了在类似纠纷中公平性对于司法裁判的重要影响，最终赢得了支持。

综上可见，在项目停工所引发之施工合同纠纷案件中，面对更为复杂的多个问题的交织，既要遵循施工合同纠纷的类案裁判规则，又要以足够的耐心研究个案的特殊性。尤其是像本文探讨的类似涉及黑白合同、实际履行合同难以判断，甚至哪一份合同是最后签订的都存有争议的纠纷案件，更应做到统筹兼顾，未雨绸缪，制定并实施务实、高效的诉讼策略，动态把握审判实践的理念与变化，从而更好地维护当事人的合法权益。