一、定义

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）第三条规定，本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

双方据此签订的合同，即为工程总承包合同。以下简称EPC总承包合同。

二、 问题的提出

《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

一般而言，施工总承包的发包流程为设计招标—设计单位出具设计方案—发包人申领并取得建设工程规划许可证—施工招标—确定施工单位并签订施工总承包合同。因此，建设工程规划许可证申办在前，施工总承包合同签署在后，存在认定因果性、相关性的基础。

但《工程总承包管理办法》第七条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。按照上述规定，EPC总承包合同在没有取得建设工程规划许可证的情形下，即可以发包。而在实务中，确实存在EPC总承包合同已经施工完毕，运营主体已经接收使用下，仍未获得建设工程规划许可证的情形。一旦发生争议，有关EPC总承包合同的效力认定存在争议。

三、管理规范

1、目前国家对EPC总承包合同并没有出台专门的法律规定，国家住房和城乡建设部和国家发展和改革委员会于2019年12月23日出台的《工程总承包管理办法》，自2020年3月1日起施行。但从性质上而言，该办法属于行政规范性文件，对EPC总承包合同的效力问题，法院和仲裁机构应根据现行的法律、法规予以适用和裁判。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，现已失效）于2019年2月1日起施行，第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

《民法典》实施后，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）， 自2021年1月1日起施行。该司法解释第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

前后两个司法解释对该事项规定的内容一样，并未作规则变化。该裁判规则也并没有区分适用EPC总承包合同和施工总承包合同。

四、相关司法案例

1、（2017）苏民终371号案件裁判合同无效

江苏省高级人民法院审理的上诉人上海A集团与被上诉人泰州B公司、上海C公司建设工程合同纠纷一案中，就涉案EPC总承包合同效力问题，法院认为，该合同系泰州B公司将65万吨金属铁深加工生产线工程设计、采购、施工整体发包给上海A集团的总承包合同，性质上属于建设工程合同。EPC总承包合同与建设工程施工合同相比，增加了设计、采购等内容，有其特点，但现行法律并无有关EPC总承包合同效力认定的特别规定，对EPC总承包合同效力的认定，应当以《合同法》、《城乡规划法》作为依据。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。涉案工程未取得用地规划许可证、建设工程规划许可证，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EPC总承包合同应认定为无效。上海A集团主张该EPC总承包合同有效，缺乏事实和法律依据，法院未予以支持。

2、（2020）鲁08民终2508号案件裁判合同有效

山东省济宁市中级人民法院审理的上诉人山东A公司与被上诉人深圳B公司建设工程合同纠纷一案，二审法院经审理后认为：2017年6月9日，A公司与B公司签订《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》，约定设计范围包括但不限于红线范围内地块及红线外相关区域概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等；勘察项目包括详细勘察（含施工期间勘察）、地下障碍物勘察、提供满足地质灾害评价所需的资料、除上述工作外，发包人委托的本项目的其他工程勘察工作。发包人负责向承包人提供施工用地，以及施工用地初勘资料、地形图。因工程总承包合同一般在其签订时即成立生效，不以取得规划许可证为生效要件之一，未取得规划许可证并不当然导致签订的工程总承包合同无效。从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力，应当按照《合同法》的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同。建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异，两者既有范围上的交叉，又存在各自的内涵。是否取得规划许可证，并非工程总承包合同生效要件，涉案合同应认定为有效合同。

3、（2020）苏07民终3592号案件裁判合同无效

江苏省连云港市中级人民法院审理的上诉人连云港市A公司与被上诉人连云港B公司及原审第三人C公司建设工程施工合同纠纷一案，二审法院审理后认为：A公司开发建设的涉案工程未办理建设工程用地规划和工程规划许可手续，故A公司分别与B公司及C公司之间签订的《项目开发和EPC工程承包合同》均因违反了法律强制性规定，均应当认定为无效合同。A公司关于“施工合同部分无效但并不影响先合同义务部分合同效力”的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。

五、分析和小结

1、目前对工程总承包，在管理规范上仅有行政规章，并没有法律规定。因此，在没有法律明确规定排除适用情形下，EPC总承包合同在起诉前若没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，EPC总承包合同应为无效。

对（2020）鲁08民终2508号案件，虽然当地法院裁判案涉合同有效，但没有考虑和适用法释〔2018〕20号司法解释第二条第一款或法释〔2020〕25号司法解释第三条的规定，裁判结果存在讨论空间。

应注意到的是，合同效力是由国家司法裁判机关通过司法审理后进行裁判，在没有通过个案审理和最终判决之前，合同各方不能仅以EPC总承包合同缺失建设工程规划许可证而自行认定合同无效。

2、应注意法释〔2020〕25号司法解释第三条规定的是“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，并不限定于具体的建设工程规划许可证，如果有合法的“规划审批手续”，也可以提出有力的抗辩。同时，法条规定的时间节点是“在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，因此给相关问题提供了实务处理的时间窗口。

3、EPC总承包合同在没有取得建设工程规划许可证的情形下进行发包的，参与竞标者应注意核查是否满足《工程总承包管理办法》第七条规定，做好合规。

4、在EPC总承包合同开始履行后，应尽量推进建设工程规划许可证的申办工作。在实务中存在较多的因项目用地手续未完善影响建设工程规划许可证申办的，应加强与政府部门的沟通，解决申办障碍。同时，司法解释也强调“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”，避免发包人因自身原因和考虑主张合同无效。

5、未取得建设工程规划许可证下的EPC总承包，签订分包合同的，为一般性的建设工程施工合同，受《城乡规划法》、法释〔2020〕25号司法解释等法律法规的约束和适用，各方在洽商合同内容时应高度重视，并在合同条款中适当、合理、公平分配相关法律风险。