我国《公司法》第十六条对“公司为他人提供担保”的规范自确立至今一直饱受争议。最高院通过一系列案例，曾建立起从《公司法》第十六条的规范属性入手，评价未依法通过公司机关决议的担保合同之效力的审判思路，认为该条规定意在为公司内部管理权限与管理程序确立强制性规定，并未涉及对担保合同效力的规定，应属管理性强制性规定，故司法审判中自然无法直接依据该条规定来否定担保合同效力。

在我国现代公司法人治理结构尚未完善、商业诚信亟需提升、职业经理人的职业伦理有待进一步孵育的商业环境下，公司法定代表人无视《公司法》第十六条的规定，超越权限以公司名义对外担保的案例屡屡出现。特别是近年来，随着经济下行压力增大，上市公司实际控制人利用对上市公司的控制地位，违规以上市公司为自己的债务提供担保的情形常见于报端。

如果延续传统审判思路，从《公司法》第十六条的规范属性入手，认可违反《公司法》第十六条的担保合同之效力，这将助长违规担保行为的蔓延，特别是利用上市公司信用违规担保，将严重损害上市公司和广大中小股民的利益，危及证券市场的稳定和发展。故最高院结合以往的司法案例及审判思路，在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中，通过第17至22条的规定确立了一套适用“代表权限制说”的规范体系，但该规范体系在实践中如何统一适用，特别是针对上市公司这一特殊类型的商事主体如何适用的问题，仍需进一步探讨与检验。

本文中，笔者将结合我国现行法律体系及《九民纪要》的审判思路，探讨违规利用上市公司对外担保行为的效力及其法律责任问题。

上市公司发生与《公司法》第十六条有关的对外担保纠纷，从实证角度观察，主要包括如下类型：

（一） 法定代表人超越代表权，以公司名义签署担保合同

公司的法定代表人代表公司从事民事活动，但其仅为根据章程代表公司行使职权的签字人[1]，法定代表人的签署行为系在公司授权下的行为，只不过法定代表人的身份具有极强的授权推定的效果。

所谓法定代表人超越代表权签署担保合同，就是指依据法律或者按照公司章程的规定，公司对外担保应当经过公司机关依法定程序作出决议，但法定代表人未取得该等决议的授权，擅自以公司名义签署担保合同的情形。由于《公司法》第十六条对公司为其股东、实际控制人提供担保做出了特别规定，因此，实践中法定代表人越权担保的情形可以细分为：

（1） “关联担保”中的法定代表人越权代表，即公司法定代表人越权以公司名义为公司股东或者实际控制人提供担保。

（2） “非关联担保”中的法定代表人越权代表，即公司法定代表人越权以公司名义为公司股东或者实际控制人之外的他人提供担保。

（二）“签约代表”无相应授权或超越授权，签署担保合同

在实践中，时常发生法定代表人之外的所谓公司“签约代表”使用公司的公章和法定代表人个人名章签署担保合同引发的纠纷。签约代表的行为，从法律关系上分析，存在“代表”和“代理”两种可能性。

如果“签约代表”为公司的工作人员，在公司决议机关已经事先确认了担保内容后，“签约代表”获得公司授权，代表公司相关机构做出签署行为，该签署行为应当认定为公司的意思表示，而非“签约代表”自己的意思表示，该签署行为应当属于“代表”行为。

如果“签约代表”使用公司印章和法定代表人名章的行为并未取得公司明确授权，担保合同的签署系“签约代表”基于自己判断，做出的独立的意思表示，则 “签约代表”的签署行为构成“代理”行为。

对于上市公司法定代表人越权代表公司对外提供担保的效力和法律责任承担问题，笔者将在本部分，从实证法的规范体系及最高院的审判思路入手，探讨上市公司法定代表人越权担保的效力及责任问题，并着重探讨司法审判中的重点和难点问题。

（一）越权担保的效力及法律责任承担的规范体系

1. 与上市公司对外担保行为有关的法律法规

我国关于公司为他人提供担保的直接规定，见诸于《公司法》第十六条。《公司法》第十六条第一款对公司的“非关联担保”作出规定，要求公司章程明确公司向其他企业投资或者为他人提供担保时，具体由董事会还是由股东会、股东大会决议；第二款对公司的“关联担保”作出规定，要求公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；同时，第三款规定了公司对“关联担保”作出决议的程序要件，股东或者受第二款规定的实际控制人支配的股东应当回避对第二款事项的表决。

上市公司作为公众公司，还需遵守一系列监管性的法律法规，包括《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017修订）》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》、上海及深圳证券交易所《股票上市规则》等。

2.  与法定代表人越权代表或签约代表的无权代理、表见代理、表见代表有关的法律法规

关于“代表权及越权代表”问题，依据我国现行法律法规，法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，所涉及的法律法规包括《民法总则》第十六条[2]、《合同法》第五十条[3]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“《担保法司法解释》”）第十一条[4]等。

关于“无权代理”问题，根据《民法总则》第一百七十一条第一款[5]，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，且该条第二款规定善意相对人可撤销，并在后两款明确了相对人和行为人的责任分配。

关于“表见代理”问题，根据《民法总则》第一百七十二条[6]及《合同法》第四十九条[7]，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

关于“表见代表”问题，见诸于《合同法》第五十条，此外因我国代表行为也应适用代理规则[8]，故该条规定也可作为“表见代理”行为的依据之一。

3. 与公司对外担保民事责任承担有关的法律法规

《九民纪要》第20条对公司担保民事责任承担问题确立了较为合理的审判思路。根据该条规定，一方面，若债权人善意或存在《九民纪要》第19条规定的四种情形的，公司应当承担担保责任；另一方面，若债权人非善意导致了公司无需承担担保责任的，人民法院将在审理中按照担保法及有关司法解释判定担保人是否承担担保无效的责任。

所以，若公司违规担保，还应援引《担保法司法解释》第七条[9]、第八条[10]等规定对公司是否承担民事责任、承担民事责任的相应比例做出判断。

若法定代表人的越权担保行为给公司造成损失时，根据《九民纪要》第21条的规定，公司可以请求法定代表人承担赔偿责任。股东亦可以依据《公司法》第一百五十一条的规定请求法定代表人承担赔偿责任。

（二）《九民纪要》中法定代表人“越权代表”的审判思路

1.     区分关联担保和非关联担保下债权人的善意，确定有差异的审判思路

《九民纪要》第17条规定，违反《公司法》第十六条构成“越权代表”，若法定代表人未经公司决议机关授权擅自为他人提供担保的，系为越权代表，人民法院在司法实践中应当根据《合同法》第五十条来判断其效力有无，若债权人在签订合同时系善意的，担保合同有效；反之，合同无效。

《公司法》第十六条对法定代表人代表权的限制存在两种情形，包括：

（1）   该条第一款项下的意定限制，包括公司章程、公司股东会或股东大会对代表权所作的限制；

（2）   该条第二款项下的法定限制，即法律对代表权所作的限制。

然而，根据我国《民法总则》第六十一条第三款[11]，意定限制仅具有内部效力，不得对抗善意相对人；而法定限制的基础在于，法律一经公布就应当推定所有人都应当知晓并遵守，故法定代表人违反《公司法》第十六条第二款的规定则构成越权代表，并且同时也意味着相对人并非善意。[12]

但即使如此，根据《九民纪要》“代表权限制说”的审判思路，无论是关联担保还是非关联担保，都需要经过公司决议程序来决定公司的真实意思表示，法定代表人未按照《公司法》第十六条规定擅自对外提供担保的，都构成越权代表。采取“代表权限制说”并结合《合同法》第五十条用以判断法定代表人“越权担保”效力，解决了囿于规范性质识别裁判思路带来的纠纷与困境。[13]

2.     对“善意”的判断

法定代表人越权担保时，如何判断债权人是否为“善意”，是一个基于法官心证的技术性判断过程。

《九民纪要》第18条指出“善意”是指“债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”，也就是相对人对法定代表人超越代表权限这一事实不知情，否则，构成恶意。[14]最高院认为，《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关做出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别，而不能仅根据《合同法》第五十条的规定望文生义，推定相对人是善意的，从而要求主张合同无效的公司承担举证责任，以证明相对人为恶意。[15]

一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保。《公司法》第十六条第二款明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条第三款的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保。根据《公司法》第十六条第一款的规定，此时由公司章程规定具体的决议机关，无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第六十一条第三款的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。

在第二种情形下，担保合同并非因债权人证明其构成善意而当然有效，若公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的，担保合同应认定为无效。当然，实践中可能还存在仅有执行董事的公司是否仍然需要执行董事作出书面决定的实际问题，但本文意在讨论上市公司担保问题，对此暂不赘述。

3.     债权人的一般形式审查义务

《九民纪要》第18条第2款对债权人的审查标准作出了规定，债权人只需尽到必要的注意义务，即只需进行形式审查，标准并不严苛。如果公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的，则债权人为非善意相对人。

相对人对公司决议的审查只能是形式审查，基本要求包括：一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。[16]虽然对债权人形式审查义务的规定并不严苛，但也并非对其审查义务毫无要求。

在司法实践中，人民法院要求债权人应履行的审查义务也限于形式审查。[17]

4. 无须公司机关决议的例外情况

在法定代表人“越权代表”的基础上，《九民纪要》第19条对公司担保行为效力的有无又规定了四种“无须机关决议的例外情况”，若出现该例外情形，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同有效。笔者认为，该条规定的四种情形可以分为两类：

第一类，公司的担保行为属于公司日常经营范围的情形。如《九民纪要》第19条第1款规定的情形。根据该款规定，若担保方为担保公司或开展保函业务的银行、金融机构等特殊主体，由于为他人提供担保属于公司的日常经营范围，并且在我国现行的法律体系中，以担保为业的公司不属于《公司法》第十六条的调整范围，而应当适用《融资性担保公司管理暂行办法》[18]的特别法规定，因此在没有公司决议的情况下该类公司对外担保的行为应为有效。

第二类，公司的担保行为系为基于公司商业安排的考量。《九民纪要》第19条第2款、第3款及第4款均系对于公司商业安排的考量。在这三种情形下，公司对外担保符合公司的利益，从理性的经济人角度，公司的决议机关会做出同意担保的决议，因此，法院将推定公司机关会做出同意担保的决议。

综上所述，《九民纪要》第17条是有关公司对外担保的一般性规定，根据该条规定判定担保行为效力有无的审判思路如下图： 

5. 越权代表行为导致担保合同无效时的民事责任承担

分析《九民纪要》第20条可知，一方面，若债权人善意或存在《九民纪要》第19条规定的例外情形，担保合同有效的，公司必然应当承担担保责任；另一方面，若债权人非善意导致了担保合同无效的，公司无需承担担保责任，但公司原则上应当承担担保无效的民事责任，人民法院在审理时应当按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。

然而，如果公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，则公司无需承担任何民事责任。

根据《担保法司法解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，若债权人无过错，那么担保人对债务人的所有债务承担连带赔偿责任，但若债权人与担保人均有过错的，担保人对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任。

截至目前，司法实践中对于在法定代表人越权代表签署担保合同的情况下该如何认定公司是否存在过错并无统一标准。一般而言，人民法院会以公司印章管理不善而判断公司存在过错，并判定公司承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。[19]

此外，在商业实践中，还应当根据《担保法司法解释》第八条，注意在主合同无效、担保合同无效情况下公司的责任承担问题，在该种情况下，若担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的责任。

6.公司承担责任后的权利救济

《九民纪要》第21条指出，法定代表人的越权担保行为给公司造成损失时，公司可向法院提起诉讼，请求法定代表人承担赔偿责任。如果公司没有提起诉讼，股东可以依据《公司法》第一百五十一条的规定，提起股东派生诉讼，请求法定代表人承担赔偿责任。

综上，法定代表人越权担保的情况下，《九民纪要》对公司为他人担保是否承担民事责任的总体处理思路如下：

7.对上市公司的特别安排

《九民纪要》第22条对上市公司为他人提供担保的合同效力问题作出了特别规定，认为债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同有效。

按照《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《上海（深圳）证券交易所股票上市规则》，上市公司股东大会或董事会审议的决议依法均应予以公告。《九民纪要》认为债权人可以信赖上市公司决议机关通过担保事项的相关公告，只要债权人审查了上市公司公开披露与其拟签订的担保合同的主要内容的，相应的担保合同有效。

（三）上市公司适用越权代表制度的重点与难点

《公司法》第十六条及《九民纪要》第17条均为对公司对外担保行为的一般性规定，在判断上市公司违规担保效力有无时，除了依据该一般性规定进行分析外，还应结合案件具体事实，参考对上市公司的特别法律及证券监管规定，作出差别认定。

1.     债权人是否“善意”的判断

（1）《九民纪要》中关于“善意”的评判制度

在公司违规担保的审判中，“善意”是指“债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”，且对债权人“善意”的判断标准还应依据关联担保或非关联担保而有所不同。

但对于上市公司的担保行为，《九民纪要》在第22条作出了特别规定，即债权人可以信赖上市公司决议机关通过担保事项的相关公告，换言之，审查了上市公司同意担保决议的公告的，构成善意。

（2）上市公司法定代表人越权担保时，债权人应推定为“非善意”

结合《公司法》及《九民纪要》中对公司为他人提供关联担保和非关联担保的不同规定，关于上市公司对外担保时债权人“善意”与否，应作出如下区分：

首先，上市公司的法定代表人或签约代表违规代表公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，上市公司不承担责任。根据《公司法》第十六条第二款，公司为其股东或者实际控制人提供担保必须要经股东大会决议，股东大会作出的决议必须由上市公司进行公告，该公告信息在证监会指定的网站和报刊上均可公开获得，债权人对于该等信息的取得不存在任何障碍。而在违规担保的情况下，上市公司必然未召开股东大会并披露相关决议。

其次，上市公司的法定代表人或签约代表违规为公司股东或实际控制人之外的人提供担保的，债权人如能证明其已根据法律法规及公司章程审查了相关的公司决议，包括股东大会决议或董事会决议，即能证明自己为“善意”。作为与上市公司签订担保合同的善意担保权人，其理应知道上市公司签订担保合同哪些事项须经董事会决议、哪些事项不仅需要董事会决议并且还必须经过股东大会决议，尽管《民法总则》第六十一条规定了法人章程对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人，但因为上市公司是公众公司，所以债权人在与其签订担保合同时，有义务查看公司章程中关于担保的事项。[20]

经过股东大会或董事会审议的决议，上市公司都会按照信息披露制度予以公告。在确定债权人是否善意时，债权人除了证明其对股东大会或董事会是否出具决议、决议内容及决议程序是否合法、签字人数及人员是否合法等进行了审查外，还需要对上市公司关于股东大会、董事会的召集、决议信息是否公告进行核查。换言之，上市公司存在法定的信息公示制度，对于未按法定程序经上市公司做出同意决议的担保行为应为无效，债权人应推定为非“ 善意”。

2.     上市公司提供担保的，债权人应尽特殊审查义务

（1）在上市公司对外担保时，债权人应承担更高的审查义务

上市公司是公众公司，相比于非上市公司的对外担保行为，上市公司对外提供担保时，债权人应当承担更高的注意义务及审查义务，对其善意的认定及举证责任也都应施以更高的标准。原因在于：

首先，上市公司的经营者与股东的分离是所有公司类型中最为典型的，因此对内部授权制度体现在外部代表行为上的严格认定，符合公众公司的特点和价值取向。

其次，债权人承担更高的注意义务，并未给债权人带来过重的负担。根据《公司法》第十六条，公司为他人提供担保必须要经董事会或股东大会决议通过，并且上市公司的《公司章程》、《审计报告》以及董事会、股东大会的召集、会议、决议信息在证监会指定的信息披露网站和报刊上均易于获得。

再次，从交易的商事惯例上来看，涉及法定代表人权限外的商事交易，必然是极为重大的交易[21]，进行该类重大债权担保的债权人要么拥有专业的知识，要么有专业的顾问协助其处理该交易，在商业实践中，相对人一般会要求核查公司决议文件，交易合同中一般也会将交易文件的提供作为合同义务或者交易条件。可见债权人拥有注意的主观意愿和客观审查能力。

最后，从债权人真实的心理状态来看，如果上市公司未曾依据法定及公司章程规定的程序做出决议，认定债权人“明知”法定代表人越权，更加接近事实真相。“明知”包括主观知晓以及放任不管的心理状态。在上市公司对法定代表人权限的规定以及公司机关决议信息全部公开可获得的情形下，债权人仅需上网简单查阅便可知晓上市公司法定代表人是否超越权限，因此，在个案中，即便债权人并不知晓越权事实，其必然存在放任不管的心理状态。

概而言之，债权人在与上市公司签订担保合同时，无论从法理还是情理的角度，其都应当承担更高的审查义务，在司法实践中，各级法院也都支持该种观点。[22]

（2）银行业金融机构更应承担高于一般主体的审查义务

对于银行业金融机构等专业的金融机构，我国现有法律规定对其与上市公司签署担保合同作出了更为严格的要求。

根据我国《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监会、银监会2005年120号）第二（二）条，银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款时，应当尽到较高的审查义务，认真审核申请材料齐备性及合法合规性、上市公司履行董事会或股东大会审批程序的情况、履行信息披露义务的情况、上市公司的担保能力、贷款人的资信、偿还能力等事项。该通知为银行业金融机构确立了远高于一般债权人的审查义务。

前述监管性规定，在法律的效力位阶上虽然属于规范性文件，但通过该监管性规定，银行业金融机构必须遵照执行，至少形成了普遍遵守和实践的商业惯例。人民法院可以商业惯例作为上市公司对外担保纠纷中银行业金融机构的义务来源。[23]

3. 关联担保中“实际控制人”的界定

《公司法》第十六条第二款是对公司为公司股东或实际控制人提供担保的规定。

实践中，时常出现公司为其间接股东（主要是间接控股股东）提供担保的情形，《公司法》第十六条第二款所称的“股东”在解释上如包括“间接（控股）股东”，似乎更加合理。但是囿于实证法的限制，“间接（控股）股东”无法纳入第十六条第二款所称的“股东”范畴，因为《公司法》第三条对“股东”进行了明确定义，即“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。间接持股的主体应当被认定为《公司法》第十六条第一款规定的“他人”。

就 “实际控制人”的界定，现行法律体系中存在多重认定标准。《公司法》第二百一十六条第三款规定，实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

在证券领域，“实际控制人”的标准更加精细化。

《上市公司收购管理办法》第八十四条规定了拥有上市公司控制权的四种情形，包括：投资者为上市公司持股50%以上的控股股东、投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%、投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任、投资者依其可实际支配的股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响等。

根据《上海证券交易所股票上市规则》第十八条第一款第（七）项及《深圳证券交易所股票上市规则》第十八条第一款第（六）项，实际控制人指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

中国证监会在《＜首次公开发行股票并上市管理办法＞第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》第二条规定，基于对公司直接或间接的股权投资关系，能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力即为“公司控制权”。

《公司法》第十六条第二款的立法目的在于避免公司实际控制人利用其对公司的控制地位，任意利用公司为自己债务进行担保，损害公司其他股东权益。通过强制要求股东（大）会决议和回避表决制度，确保公司为实际控制人的担保行为来源于公司基于合理商业决策的真实意思。

结合该立法目的和前述关于实际控制人的界定标准，在上市公司为他人提供担保的纠纷中，不将“实际控制人”确定为穿透至自然人或最终投资主体的某一个特定的主体，而是在穿透的过程中，将任何一个层级的，能够通过“投资关系、协议或者其他安排”实际支配公司的一个或者数个主体认定为《公司法》第十六条第二款中规定的“实际控制人”，显然更加合理，也更加符合《公司法》的立法目的。

4. 上市公司举证义务的边界

在上市公司对外进行合法合规担保时，有关股东大会、董事会决议都会予以公告，故债权人对上市公司为其债权提供担保时，应履行更高的审查和注意义务。

在司法实践中，当担保合同订立后，往往是公司以法定代表人越权代表为由主张担保行为无效，此时，主张合同有效的相对人大体有两种选择：一是在无决议的情况下，举证证明存在《九民纪要》第19条的例外情形；二是在有决议的情况下，举证证明其已对相关决议进行了形式审查，从而表明其签约时是善意的。

涉及需要上市公司决议的担保事项，必然属于重大事项，相关债权人有能力履行更高的审查义务，又因上市公司的信息公开易获取，债权人在没有上市公司对法定代表人授权的情形下，签署《担保合同》，其心理状态或为明知，或为明知有可能性但放任不管。因此，善意与否的举证责任在债权人而非上市公司，对于上市公司而言，其只要证明未曾作过授权法定代表人签署文件的公司决议，就应认定为完成举证义务。

5. 担保无效后上市公司的责任承担

根据《九民纪要》第20条，法定代表人越权代表导致担保合同无效时，公司无需承担担保责任，但公司原则上应承担担保无效的法律责任。

然而，上市公司违规担保无效时的责任承担是否有别于非上市公司？是否必须依据《担保法司法解释》第七条承担相应的赔偿责任？在以往的司法实践中，法院对上市公司违规担保的责任承担存在不同的审判结果。

在部分案例中，若上市公司法定代表人签署担保合同的行为未经公司决议机关决议通过的，法院在结合案情认定担保合同无效的基础上，作出上市公司不承担任何赔偿责任的判决结果。[24]在部分司法案例中，法院认定上市公司作为担保人为他人提供担保，其对于公司对外担保等事宜也负有注意义务，因此判定上市公司承担债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。[25]

在我国现行法律体系中，法律法规及监管机构对上市公司担保行为的限制存在有别于非上市公司的特殊性。笔者认为，在认定上市公司法定代表人越权代表导致担保合同无效后，应当结合具体案情，在上市公司不具备同意相关担保的意思表示的前提下，认定上市公司对担保无效不承担任何民事责任，理由有二：

（1）上市公司对外担保必定要经公司决议机关作出同意担保的决议，并按照信息披露制度披露有关决议，并且，债权人获取上市公司对外担保限制条件以及上市公司是否公告等信息极为便利，所以债权人应当履行更高的审查及注意义务，若债权人未能举证证明其尽到了审查义务，说明其对上市公司违规担保的行为系“明知”或“放任”，可直接推定其系“非善意”，且主观恶意大；

（2）鉴于上市公司作为公众公司，其法定代表人越权代表构成违规担保的情形不仅影响公司本身及广大中小股民的利益，更将影响到我国证券市场的稳定和健康发展。 

实践中，经常发生法定代表人之外的“签约代表”使用上市公司公章及公司法人章对外违规担保的情形，该“签约代表”一般并未得到公司授权，也并未得到法定代表人的授权，并且债权人在“明知”担保违规情况下，也未必会进一步审查“签约代表”是否有盖章权限。

（一）“签约代表”行为的性质

法定代表人之外的“签约代表”包括公司董事、高管或其他工作人员，当其对外签署担保合同，以公司名义加盖法人章和法定代表人章时，存在上文所述的两种情形：

（1）若该种行为构成“代表”行为的，“签约代表”应当事先获取公司授权，代表公司作出意思表示；

（2）若该种行为构成“代理”行为的，“签约代表”是在公司决议机关未作出同意的决议并且未向其授权的情形下签署相关担保合同，系为作出其自己的意思表示。

在审判实务中，若“签约代表”以公司名义签署担保合同，债权人一般会选择主张该行为构成“表见代表”或“表见代理”，从而主张担保合同有效。笔者认为，若该行为不能构成“表见代表”或“表见代理”时，则应当适用“无权代理”制度。

所谓“表见代表”，根据《合同法》第十五条，是指法人或者其他组织的法定代表人或者负责人超越权限订立合同，善意相对人基于客观事实有正当理由相信该行为人有权代表公司与其进行交易，该代表行为有效的制度。从文义上来理解，表见代表的构成要件应当包括：行为人实施了超越权限的代表行为、客观上存在让相对人有合理理由信赖其有代表权的事实、相对人为善意。

所谓“表见代理”，系为基于交易安全保护思想，对于无权代理之善意第三人提供积极信赖保护的制度[26]，其法律依据包括《合同法》第四十九条及第五十条。表见代理的构成要件为：（1）代理人实施代理行为时没有代理权；（2）具有让相对人有理由相信的法律外观，如公司员工虽持有公司公章及法定代表人个人名章，但却并未得到公司或法定代表人的授权表示；（3）相对人善意，即相对人不知道也不应当知道代理人无代理权；（4）代理之法律外观归因于被代理人[27]，若构成表见代理，则被代理人即失去了“追认自由”，该代理行为的后果由被代理人当然承受，但若造成法律外观的文件系伪造或盗窃而获得，该代理行为的法律后果则不应由被代理人承受。

所谓“无权代理”，其法律依据为《民法总则》第一百七十一条，行为人无代理权而以他人名义实施法律行为，若该行为未经他人追认的，该代理行为对他人无效。相比于“表见代理”，该代理行为处于效力待定的状态，若被代理人追认的，该代理行为的效果才归属于被代理人。

（二）“签约代表”的签署行为不构成“表见代表”或“表见代理”

债权人若主张“表见代表”或“表见代理”，其理由主要集中在“签约代表”使用上市公司公章和法人章的行为使得债权人产生了表见代表或表见代理的信赖，但笔者认为这一主张难以成立。

首先，从法律规定来看，“表见代表”或“表见代理”要件之一为，债权人有理由相信签约代表拥有代表权或代理权。因为公司除法定代表人以外的主体签订合同的，该签约代表应当获得公司或法定代表人授权，并且债权人也应当审查该签章人员是否具备签章权限。但在实践中，债权人往往明知系上市公司违规担保，从而不会审查签约代表的签署权限。

其次，《九民纪要》第41条指出人民法院“应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力”，认为“意思表示是否自愿真实，盖章之人有无代表权或代理权等问题，均不能通过盖章行为本身直接得到确认”，“盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而归于无效”[28]，根据最高院对盖章行为的法律效力的阐述，不难发现最高院意在确立“看人不看章”的裁判思路。

若“签约代表”越权或无权担保，其行为不存在使得债权人产生“表见代表”或“表见代理”的信赖基础，因此无论债权人主张“表见代表”或“表见代理”，均无法达到主张担保合同有效的目的，上市公司对此不承担责任。

综上所述，从担保人的角度考虑，若“签约代表”的行为不能构成“表见代表”或“表见代理”，则应当适用“无权代理”的规定，且上市公司未对该担保行为作出追认的，担保无效，上市公司无须承担责任，最高院也有支持性案例。[29]

（三）“签约代表”未经决议对外担保的法律后果及责任承担

若签约代表的行为系为“代表”或“代理”行为的，笔者已经论证该行为不应认定为构成“表见代表”或“表见代理”，而倾向于认为该行为构成“无权代理”。

若“签约代表”的签署行为构成“无权代理”，根据《民法总则》第一百七十一条的规定，如果公司未对签约代表违规担保的行为作出追认的，该签署行为的效果则不归属于公司，担保合同无效，公司也不承担任何民事责任，此时应由债权人与行为人（签约代表）按过错承担责任，即： 

上市公司违规担保作为资本市场的“顽疾”与“毒瘤”，多年来屡禁不止，其对外担保纠纷形态明确，主要包括在关联担保或非关联担保中，法定代表人越权代表及签约代表越权代表或代理行为，该类担保行为的效力及法律责任承担问题相比于其他类型公司违规担保，存在特殊之处：

首先，上市公司违规担保时，应推定债权人“非善意”，从而认定担保无效。在上市公司对外担保时，关联担保要求债权人必须审查股东大会决议，非关联担保一般要求债权人根据公司章程审查公司董事会或者股东大会决议，并且所涉决议都必然会予以公告，因此债权人除了应审查是否有相关决议且决议是否合法外，还需要审查该类决议是否经上市公司公告披露，未经上市公司决议而签署担保合同时，应推定债权人“非善意”，所涉担保行为应为无效。

其次，债权人应当尽到更高的审查义务。上市公司的公众性要求其具有更严格的内部授权制度，并且上市公司存在法定的信息公示制度，债权人在与上市公司进行重大债权担保合作时，对公司有关担保的决议进行审查才是符合交易习惯的做法。同时，银行业金融机构还应承担法律明确规定的较高审查义务和审查标准。

最后，上市公司不应承担违规担保导致担保无效时的赔偿责任。就目前的司法实践来看，法院对上市公司违规担保有不同的审判结果，在部分案例中，法院在认定担保合同无效的基础上，作出上市公司不承担任何赔偿责任的判决结果，但也有案例认为上市公司对于公司对外担保等事宜也负有注意义务，因此判定其承担债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任。在上市公司对外担保中，因其信息都依法公开披露，债权人有能力且易于获取该类信息，公司未出具决议的，应当推定债权人为“非善意”，主观恶意大，且考虑到上市公司违规担保将影响公司本身及广大中小股民的利益，更将影响证券市场的稳定和健康发展，故笔者认为，上市公司不应承担违规担保情形下的任何赔偿责任。

最高院在总结历年审判经验的基础上发布了《九民纪要》，基于对越权担保效力的认定、债权人“善意”的判断、越权担保无效时民事责任分配等重要问题的规定，总结出以“代表权限制说”为基础的审判思路，该审判思路对商业实践及司法实践都具有重要的指导意义，但其中仍存在亟待实践检验与完善的法律问题。

脚注：

[1] 参见：国务院《企业法人登记管理条例（2019修订）》第十一条 登记主管机关核准登记注册的企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人…；国家市场监督管理总局《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则（2019修订）》第二十二条 …法定代表人是代表企业法人根据章程行使职权的签字人…

[2] 《民法总则》第十六条 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

[3] 《合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[4] 《担保法司法解释》第十一条 法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[5] 《民法总则》第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

[6] 《民法总则》第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

[7] 《合同法》第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

[8] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年4月版，第364页。

[9] 《担保法司法解释》第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[10] 《担保法司法解释》第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[11] 《民法总则》第六十一条第三款  法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。

[12] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”），人民法院出版社，第181页。

[13] 段晓娟：《公司内部人接受未经决议程序公司担保效力探析》，《法律适用》，2019年第16期。

[14] 《九民纪要理解与适用》，第185页。

[15] 《九民纪要理解与适用》，第185页。

[16] 《九民纪要理解与适用》，第186-187页。

[17] 参见：（2017）最高法民再258号案， 最高院认为，债权人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，因提供担保的公司未提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认则债权人未能尽到基本的形式审查义务，从而支持担保合同对担保公司不发生法律效力。

[18] 《融资性担保公司管理暂行办法》第二条第二款：本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。

[19] 参见：（2014）苏商终字第00448号案、（2016）最高法民申3160号案、（2018）最高法民申5596号案。

[20] 《九民纪要理解与适用》，第198页。

[21] 如《上海证券交易所股票上市规则》第九条第十一款规定了“应当在董事会审议通过后提交股东大会审议”的担保事项包括：单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保、公司及其控股子公司的对外担保总额超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保等。

[22] 参见：（2019）最高法民终1524号案、（2019）沪民终274号案。

[23]最高院在部分案例中也表达了专业金融机构应尽更多注意义务的观点。参见：（ 2018）最高法民终36号，最高院认为：《公司法》第十六条对公司对外担保的决策权和决策机构作出了明确规定，任何接受公司担保的相对人都应尽到谨慎注意义务，工行星海支行作为专业金融机构，更应尽到必要注意义务。

[24] 参见：（2019）沪民终274号案，上海市高级人民法院认为，按照作为担保人的上市公司慧金公司章程的规定，涉案担保应当经过公司股东大会决议，但慧金公司的法定代表人未经公司股东大会决议，以法定代表人的名义代表公司对外担保超越了权限，鉴于慧金公司是上市公司，债权人可以随时查询并知晓慧金公司章程对担保所作的限制性规定，若其主张自己为善意，应当举证证明自己尽到了审查公司是否具备股东大会决议等的审查义务。在该案中，债权人未能举证证明自己系善意，故而担保合同无效，上市公司也无需承担任何赔偿责任。

[25] 参见：（2019）最高法民终1524号，最高院认为，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。但债权人未提交充分有效的证据证明…，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人。但鉴于担保人内部管理不规范，对于案涉担保合同的无效有重大过错，担保人应对债务人在主合同项下债务的二分之一向债权人承担赔偿责任。

[26] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年4月版，第364页。

[27] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年4月版，第370页。

[28] 《九民纪要理解与适用》，第290页。

[29] 参见：（2019）最高法民终60号案，最高院认为，关于酒都大酒店、绥阳油脂厂是否承担担保责任，酒都大酒店、绥阳油脂厂虽然分别与贵州银行遵义中北支行签订了《最高额保证合同》，但均为黄晓英携带两单位的公章签订，黄晓英亦未向银行提交两单位的授权委托书，因此，不能认定酒都大酒店、绥阳油脂厂签订《最高额保证合同》系其真实意思表示，故两单位不应当承担保证责任。