《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《条例》”）将自2023年9月1日起施行，《条例》全文共七章六十二条，其中第六十一条第二款规定：

“境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。”

《条例》第六十一条第二款虽仅寥寥数语，但将对境外基金在中国境内的募集活动和正迈向国际化的中国私募基金管理人行业带来深远影响，《条例》正文发布仅一天，笔者已经接到不少客户的询问。然而正因为第六十一条第二款仅有寥寥数语，全面准确解读境外基金募集因此所受具体影响还为时过早，本文观点为笔者一家之言，供读者参考。

监管境外机构的境内募集行为有其必然性。笔者在去年4月微信文章（《香港资管牌照香不香？— 香港资管牌照合规系列（一）》）便已预告此点：“全球各大经济体法律均对境外基金在本国的募集销售制定了针对性的监管规定，但中国尚未颁布针对性的监管制度。随着与国际金融市场的联系愈加紧密，监管境外基金在中国的募集只是一个时间问题。事实上，国务院法制办早在2017年8月发布的《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第五十七条提出“境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，法律、行政法规另有规定的除外。”虽然该《暂行条例》并未正式颁布，但已预示了监管的趋势和立场。” 如今靴子终于落地，《条例》六十一条几乎照搬6年前征求意见稿原文，这无疑体现了监管层对此问题的一贯立场；联想到今年1月13日中国证监会发布《证券经纪业务管理办法》对境外证券经营机构直接或者间接在境内开展境外证券交易服务的营销、开户等活动作出禁止性规定、在2月17日发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》建立境外上市备案制度，均显示中国金融证券监管部门已开始建立更为全面的跨境金融证券业务监管法规体系。笔者认为，中国作为全球第二大经济体，在与国际金融市场联系愈加紧密的背景下，加强跨境金融活动监管无疑是必然趋势。

《条例》六十一条第二款的落脚点并非全面禁止境外机构的跨境募集，而是为建立跨境募集监管体系提供上位法依据。《条例》是针对私募投资基金的顶层设计，因此在许多方面的规定会较为原则性，跨境募集监管规则的落地将有赖于中国证监会为此而制定的管理细则。正如司法部和证监会负责人在就《条例》有关问题的答记者问中所指出，中国证监会为落实《条例》实施将重点完善部门规章、规范性文件和自律规则，进一步细化相关要求。

多个要点亟待厘清。《条例》第六十一条第二款虽然制定了总体原则，但境外机构跨境募集的监管方式、监管范围、准入门槛、违规责任等实操要求尚待“另有规定”的出台，尤其是对几个核心要点的解读亟待厘清。笔者列举以下四点观察以抛砖引玉：

1. “直接”与“间接”如何区分？《条例》第六十一条针对境外机构直接向境内投资者募集资金设立私募基金的行为，即“间接”并不在限制范围内。因此如何区分“直接”与“间接”将是合规实操关注要点之一，例如：境内投资者通过QDLP甚至境外券商、境外私人银行或境外资管产品等间接方式认购境外机构发行的私募基金是否属于“间接”？境外机构通过境内募集代理机构向境内投资者募集是否属于“间接”？

2.“境内投资者”的范围如何界定？境内机构和自然人拥有境外投资主体的不在少数，这些最终由中国境内人士持有或控制的境外主体是否属于《条例》第六十一条所述的“境内投资者”？

3.  “私募投资基金”的范围如何界定？《条例》未对“私募基金”进行明确定义。《条例》第二条规定“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。” 《条例》的绝大部分篇幅也是针对在中国境内设立的私募基金进行制度设计。《条例》第六十一条第二款所述“私募基金”是否因此可被狭义解释为境内设立的私募基金？尽管笔者认为这个狭义解释有点牵强，也不符合监管境外机构在本国领土内开展金融活动的属地管辖原则及保护本国投资者的属人管辖原则，但后续管理细则如何厘清此核心概念仍值得密切观察。

4. 境外机构在境外向境内投资者进行的募集活动是否因此受限？不少境内投资者持有境外资金并在境外根据当地法律投资证券、基金、保险等各类金融产品，《条例》第六十一条第二款是否具有长臂管辖效力以限制境外机构在其境外业务经营地根据当地法律合法开展的募集活动？例如，一家香港持牌资产管理人在香港开展基金募集活动时收到中国境内投资者的认购申请，香港持牌资产管理人是否有义务根据《条例》第六十一条第二款的限制性规定而拒绝中国境内投资者的认购申请？从《条例》第六十一条第二款的措辞和中国监管部门对跨境券商为境内人士提供证券经纪服务的监管口径看，笔者认为这种可能性较小。

结语

《条例》标志着中国私募基金行业的发展进入新阶段，而第六十一条对中国私募基金行业跨境发展更具里程碑意义。除了本文讨论的《条例》第六十一条第二款之外，该条第三款提及“私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定”也颇为值得玩味，笔者不禁遐想这是否意味着未来境内私募基金管理人可以到境外募集资金或担任境外基金的管理人？尽管此时此刻仍有诸多不确定性，但笔者确信未来的私募基金跨境募集活动将面临更为复杂的监管环境及更高的合规门槛，中国律师在私募基金跨境募集业务中将发挥更重要的作用。虽然行业惯常做法的转型阵痛在所难免，但笔者相信这是私募基金行业跨境发展从粗放到高质的必经之路，有利于行业的优胜劣汰和长期健康发展。