2019年3月5日，刘某某在“12·12”非法采矿案（以下简称“案件一”）中因涉嫌非法采矿罪被公安机关传讯。讯问过程中，刘主动向公安机关供述了其与何某某非法采砂事件经过。后刘在案件一中被证实无罪。

2019年8月1日，刘某某、何某某非法采矿案（以下简称案件二）被公安机关立案调查。

2020年3月4日，检察机关对案件二提起公诉，但并未将刘某某在2019年3月5日案件一讯问笔录中所供述的关于案件二的相关事实视为自首情节。

由此引出了本文的论题：在前罪与后罪所触犯罪名相同的情况下，前罪不构成犯罪，但嫌疑人主动供述了后罪的犯罪事实。而后公安机关对后罪立案，嫌疑人在前罪讯问中的主动供述行为是否能在后罪中认定为自首。即刘某某在2019年3月5日讯问笔录中对公安机关如实供述案件二的相关犯罪事实，该行为是否构成案件二的自首。

关于自首的认定，《刑法》第67条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”因此该条也被称为“余罪的自首”。对于“其他罪行”如何认定，长期以来司法实践中存在分歧，第一种观点认为，余罪自首中的“其他罪行”必须是与司法机关已掌握的罪行属不同种罪名；第二种观点则认为,行为人所供述的罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同种罪名还是异种罪名,都应成立余罪自首。针对该问题，最高人民法院曾先后出台过两次司法解释：在1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第四条中明确，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”

2010年，为了进一步规范自首、立功的认定标准，贯彻宽严相济刑事政策，提高刑事审判工作的质量和效率，[1]最高人民法院又出台《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《意见》”）第三条对“未掌握的本人其他罪行”做了更为明确的规定。[2]从两次司法解释中不难看出，最高院在“其他罪行”是否包含“同种罪行”这一争论上持否定态度。

笔者赞成第二种观点，认为犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，也应解释为《刑法》第67条第2款规定的“自首”。理由如下：

第一，符合自首行为的本质。刑法之所以对自首制度赋予法定从宽权利，一方面是因为犯罪嫌疑人、被告人主动供述犯罪行为司法机关节省了大量的时间、金钱及人力成本，从而极大地节约了司法资源，得以让司法机关的精力更多地投入到重大疑难案件中；另一方面犯罪嫌疑人、被告人主动供述司法机关尚未掌握的其他罪行表明了其主观上认罪伏法的积极态度，人身危险性有所消除与减弱。因此，对一般自首给予相应的从宽处理自然符合逻辑延伸，但同时余罪的自首也体现了自首的本质特征，即犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，表现出其悔罪自新的主观心理态度。既然主动供述的行为本质是一样的，在对犯罪嫌疑人、被告人的处理上就不应区别对待。

如在本案中，刘某某于3月5日主动供述其与何某某非法采砂事实时，公安机关并不掌握这一线索，或者说并未形成完整的证据链。此时刘某某并不知晓其与何某某的行为会在5个月后被公安机关立案侦查，其主动供述的行为恰好证明了悔罪的心理态度、如实对公安机关交待一切，人身危险性大为减弱；同时，刘在3月的供述也为公安机关在8月的侦查提供了线索，节省了一定的司法资源。

第二，符合“有利于被告”的刑法解释原则。根据罪刑法定原则，法律的既定含义及其解释应当是公民可以预测的，符合正常人的一般理解，因此在对法律条文进行解释时，应首先进行文义解释，而在文义解释中无论是扩张解释抑或是限缩解释，都应遵循“有利于被告”的原则。《刑法》第67条第2款所规定的“其他罪行”带有前置定语“未掌握的”，可见该条款中的“其他罪行”是相对于司法机关已掌握的而言；[1]且“其他”在《现代汉语词典》中的解释是“别的”，即别的罪行，这样的解释并不能将同种罪行排除在外。因此将“其他罪行”解释为非同种罪行并不符合法律解释的规则与刑法的原则。

第三，符合司法实践。《意见》于2010年发布，但截止2021年12月，在中国裁判文书网中以“《刑法》第67条第2款”为关键词进行搜索，仍旧有判决采取了理论争议中的第一种观点。在龚某某盗窃案一审中，[2]龚某某于2020年8月、2021年1月24日、2021年1月26日连续盗窃，其中在2021年1月26日盗窃被公安机关抓获后，主动供述了公安机关尚未掌握的第一笔犯罪事实，公诉机关在提起公诉时认定该行为系自首、一审法院在判决中采纳了该建议；在龙某诈骗案一审中，[3]龙某于2015年6月15日因涉嫌诈骗被江苏省大丰市公安局抓获，但东乡县公安局在案发后立案侦查并没有将龙某锁定为犯罪嫌疑人，也没有掌握犯罪嫌疑人的相关线索，没有对其发布通缉令。江苏省大丰市公安局在龙某供述之前也没有掌握其在东乡县的此次犯罪行为、并不知晓被告人龙霞在东乡县实施过诈骗的行为。事实上，龙某之所以会被大丰市公安局传唤接受讯问，是因为大丰市当地一起诈骗案牵扯进来的，与龙某诈骗案并没有任何关联性。龙某诈骗案是在问到公安机关问道其有无其他违法犯罪行为时，龙某主动向侦查机关供述出来的。人民法院最终将该行为认定为自首。

虽然立法与司法有先后，不能以司法指导立法，但是实践中出现如此之多与立法、立法解释相矛盾的判决，也倒逼着我们去反思立法中是否存在缺陷与漏洞。况且，法律本身具有滞后性无法否认，而司法却是与时俱进的，能准确反映经济社会的现状，某些时候或许比立法更具有现实针对性，且司法个案本身也具有推动法律进步的无限可能。[4]因此，对于实践中出现的与法律规定相矛盾的重大案件或类案应当引起我们的反思与思考。

第四，有利于案件侦破与罪犯的教育改造。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人通过司法人员的“坦白从宽、抗拒从严”的思想教育后如实供述了司法机关还未掌握的大量同种罪行，导致其认为这种“坦白”会给自己带来从轻或者减轻处理的结果。而在司法实践中，上述情况最后的结果往往未能达到预期中“减轻或从轻”的效果而使其大失所望。如在本案中，原来公安机关并未掌握刘某某与何某某非法采砂的犯罪事实，但刘某某在讯问中主动供述，该行为在案件二中却无法被认定为“自首”，这样的结果不但会给连续犯罪嫌疑人带来负面引导从而影响案件的侦破，更不利于对罪犯的教育改造。

在我国全面推进依法治国、建立法治强国的今天，“公平正义”应贯穿到立法、司法、执法的每个环节。“同种罪行”是否应当认定为《刑法》第67条第2款的“其他罪行”，涉及到犯罪嫌疑人的量刑情节轻重、刑期多少问题，应当谨慎对待，真正贯彻刑法罪刑法定原则，给予犯罪嫌疑人、被告人公平公正的审判结果。