从2015年的23件，到2016年的362件，再到2017年的近700件，区块链技术在中国持续催生着更多的专利申请。软件开发者寻求法律保护无可厚非，但专利权的垄断实质，似乎又与区块链技术本身所倡导的去中心化、平等共享的精神存在一定冲突。

在现有的知识产权法体系下，区块链技术的开发者有机会不仅得到专利法保护，更获得著作权、商业秘密，乃至合同法的全方位保护。不过对于区块链这样一个新生事物，在传统体系下进行保护是否会抑制其发展、“开源”是否反而是更好的保护模式，值得我们更多地思考。

虽然笔者在标题中将版权、专利与开源并列，但并不是说它们属于完全对立的概念。针对开源软件存在的首要误解，即认为开源等于放弃知识产权保护。而正确的理解是，开源并不是放弃版权，而是在版权保护基础上对于公共利益有限度的让步；开源也不意味着放弃专利，申请专利后的软件依然能够继续开源，且在部分许可证规范下，开源后的软件也依然有机会申请专利。（希望提前了解开源软件使用风险，请移步《使用开源软件的风险与后果——以GPL许可证为例》）

本文中，笔者将从区块链技术作为一种计算机软件技术所能获得的传统知识产权保护出发，简要介绍开源与知识产权的关系，并尝试探讨区块链技术更为适宜的保护模式——开源。

1、区块链技术的传统知识产权保护路径

1.1 软件的著作权保护

首先，毫无疑问，计算机软件的源代码可以获得著作权法的保护。我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》为软件著作权人赋予了多种权利，包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等。

在著作权法的保护下，软件使用者所能享受的权利较少：我国《计算机软件保护条例》第十六条规定，软件用户仅享有三种权利：安装（或称运行）、复制（个人使用）、修改（个人使用）。如果未经许可，对软件进行了不当复制、修改、演绎，使用者便可能构成版权侵权。

1.2 软件的专利权保护

专利保护的是发明构思，也就是解决技术问题的构思和方法，而软件的源代码只是某一种具体实现方法的载体。也就是说，如果某一软件技术获得了专利权，那么其他开发者哪怕采用不同的编程语言，甚至完全重新编码，只要沿用了同一发明构思，都是无法绕过专利权的保护范围的。

因此，如果软件开发者将软件中的主要技术方案申请并获得了专利，就相当于铺开了一张巨大的罗网，或建立了一堵高耸的墙。虽然软件的构思会随着专利的公开而得到公开，但作为软件本体的源代码却并不会公开，其他开发者也就完全无法从代码中获得启迪。

通常而言，计算机软件会被认为属于数学算法，即“智力活动的规则和方法（《专利法》第25条）”，而被排除出专利客体范畴，不具有可专利性。然而自1999年美国道富银行案后，美国逐渐放宽了对软件可专利性的限制，越来越多的软件技术作为“商业方法”获得了专利授权。

我国《专利审查指南（2010版）》针对软件专利也明确指出：

“……涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。”

这就为软件专利敞开了大门。

实践中软件专利的申请早已成为常态，在去年的“搜狗诉百度输入法专利侵权案”“握奇诉恒宝U盾专利侵权案”等案件中，软件专利便频繁展现出了其作为武器的锐利姿态。

在区块链技术爆发后，各国软件巨头、金融巨头立刻闻风而动，纷纷在各国进行区块链专利布局；声称自己是比特币之父中本聪本尊却难以自证的澳洲人克雷格·赖特（Craig Wright），便依赖名为EITC的公司提交了近百件涉及区块链底层技术的专利申请。

所幸，由于中本聪最初便在《比特币白皮书》中公开了所有构思，比特币社区也从一开始便开源了所有代码，而且区块链技术的底层核心技术——哈希算法、非对称加密、P2P技术等——都早已属于公知技术，专利流氓试图垄断基础技术的野心恐难得逞；但对区块链专利的“圈地运动”，只怕会依然如火如荼。

1.3 软件的商业秘密保护

对于传统的商业软件而言，其源代码是封装严谨、非公开的，因此显而易见，软件源代码通常可以满足商业秘密的构成要件——秘密性、保密性和价值性，从而属于软件开发者的商业秘密。

为了防止源代码的泄露，并且使软件带来的经济利益最大化，很多开发者甚至会通过设置“拆封协议（最终用户许可协议）”等方式，对软件用户的权利进行进一步的债法约束，比如约定禁止用户对软件进行反向破解。

在此种情形下，如果用户未经许可获取使用源代码，甚至可能会同时构成版权侵权、商业秘密侵权和“拆封协议”违约。

2、计算机软件的开源之路

计算机软件基于版权所带来的垄断尚且属于“市场性的垄断”，因为软件开发者确实是基于所开发软件的强大性能而赢得了市场，从而获得了一定程度的垄断力。而且从权利边界角度而言，版权法仅保护表达不保护思想，法官在实质性近似判断中也通常会采取较为严格的方法，因而使得基于著作权的垄断尚且能够为人们所接受，并有机会加以规避。

而在放宽专利客体要求，使得计算机软件技术有机会获得专利注册后，软件权利人便可能借此拥有更强大的垄断力。专利保护技术方案，而不保护技术方案的实现形式；同时，专利法通过等同原则又进一步赋予了权利人更宽泛的权利范围。

这些因素都会使权利人拥有超过“市场性的垄断”的“法律上的垄断力”，而这对其他软件开发者，尤其是缺乏资源的个人开发者，是致命的。

但事实上，对于很多软件开发者来说，这样层层叠叠的知识产权保护可能是完全没有必要的。他们愿意将软件源代码公开，愿意软件得到他人的修改、完善、兼容、组合，愿意与他人分享软件的设计思路。他们通常不会去申请专利，但是版权法的保护却是自动取得的。在其编写完成代码之后，其就自动取得了版权法下的各项权利，并潜在地对其他使用者课以了诸多限制。

虽然权利人可以通过许可授权他人任意使用软件，但这种单打一的许可显然与互联网极客们所追求的开放、自由不相兼容。然而如果完全放弃版权，将软件归于公有领域，他们却又担心作品被居心叵测之人据为己有，抹去自己的署名，变成别人的版权作品或专利；而且因为版权的放弃并没有任何公示制度，受制于信息的不对称，潜在用户也会因为并不清楚此种权利放弃，反而不敢任意使用这种公共软件。

那么解决办法就应运而生了：保留版权，公开代码，许可他人任意使用，但对希望保留的具体权利和希望他人额外遵守的具体规则加以声明，并希求他人尊重并遵守该声明。这种声明便演化为了现在的“开源许可证”；遵循上述思路在源代码中使用“开源许可证”的计算机软件便被称为“开源软件”。

为了保护自己的软件在公开后不被他人据为己有，一些开源软件开发者也会选择提前申请专利，因此很多开源协议中也会专门规定“开发者默认授予后续使用者永久性的、全球性的、非独占的、免费的专利授权”，从而保障使用者仍能自由享受开源成果。而由于所有代码在开源后都已被公开，开发者并未为自己保留与软件相关的商业秘密、Know-how，使用者也便完全不必担心任何专利、商业秘密侵权的风险。

这种基于版权，但又超越版权，弱化开发者对于知识产权的控制，强调使用者权利与软件公益性的权利运用与保护方法，便是开源精神所在。而这种开源精神所达到的极致，便是所谓与Copyright相对应的、要求所有衍生软件进行“传染性”开源的Copyleft理念——“一种让程序或其它作品保持自由的方法”。

3、区块链技术与开源精神

比特币、区块链都诞生于开源社区，渗透着开源的基因，而区块链的核心理念也与开源精神紧密相连。

1）开源有利于增强使用者的信任。《经济学人》把区块链比作是“信任的机器”，区块链通过对密码学、数学、计算机科学的精巧组合，创造出了一个安全可靠的分布式、去中介、去信任的价值传输网络，从而向人们“贩卖信任”。在区块链技术的前景中，人们无需再依赖第三方中介机构来确保交易安全，而只需要信任代码、算法本身即可。通过对源代码的开源，人们可以通过代码更好地理解区块链的运作，无疑会强化使用者对于技术本身和所能实现的效果的信任，促使公众更好地接受区块链技术。

2）开源有利于充分发挥技术潜力。区块链技术本身属于有着极大潜力的技术平台，金融、法律、物联网、医疗……无数行业都可能在区块链的影响下产生颠覆性的变化。通过开源，开发者们能够从前人的创造中获得智慧火花，区块链的技术潜力可能得到更充分的释放。

3）开源有利于贯彻区块链的去中心化理念。在区块链技术的展望中，所有市场主体都会成为链上公平的节点，以相同的方式传输信息，并且共同参与（共识）维护区块链的信息安全。现在的知识产权保护体系是严重依赖于中心化机构的，而区块链在数据存证方面的优越性使其可以在版权登记、侵权公证方面发挥重要的作用。如果区块链一边倡导着对于知产保护中心性的摆脱，另一边其技术本身却又高度仰赖于现有体系的保护，其理念恐怕很难得到真正的贯彻。

结语

作为律师，预测新技术、商业模式的潜在风险是最重要的；而作为知识产权律师，则希望更进一步，在依赖现有法律框架为新技术保驾护航的同时，协助创造者探索保护与推动的更多可能性。

当然万物皆有两面性，正如区块链技术可能是基石，也可能是泡沫；开源可能促进技术的腾飞，也可能带来诸多的风险。关于开源软件使用风险，请参见我们的上一篇文章《使用开源软件的风险与后果——以GPL许可证为例》。我们将持续关注区块链技术发展与开源软件法律问题，期待更好地助力新技术的腾飞。

参考资料

1、长铗、韩锋等，《区块链 从数字货币到信用社会》，中信出版集团；

2、吴广平，《诞生于比特币开源社区的区块链技术，最好用什么策略对其进行专利保护？》，“中国知识产权报”微信公众号；

3、经济学人集团，《区块链专利战一触即发》，“经济学人”微信公众号；

4、冀婷，《区块链：你还在关心比特币的涨跌？他们已经在用专利圈地！》，“快法务”微信公众号。

点评

当前，区块链技术比较热门，其发展趋势如何？虽然尚不非常明朗，但是，对于区块链技术的专利布局，已经有先行者在如火如荼地开展了。

技术先行，随后就是如何去分析这项技术的权利的本质、内涵、外沿；界定权利的边界、保护权利的方式、方法。本文中，李律师已经详细地介绍了知识产权保护的方式。当然，这不是本文的重点。

本文重点是，李律师着重介绍了区块链技术的技术特点、优势和开源软件的之间的关系。在我们还在讨论、研究区块链技术的时候，作为从事知识产权法律工作的李律师已经走在我们的前面，拿出他的研究成果，为我们上了一课，诚如他在本文中所说的：“作为知识产权律师，则希望更进一步，在依赖现有法律框架为新技术保驾护航的同时，协助创造者探索保护与推动的更多可能性。”

向所有的从事知识产权研究和保护的法律工作者致敬！