【摘要】：刑事责任虽然看似距离很遥远，但是从司法实践中来看，企业因为经营管理而触犯刑法、被判处刑罚的案例并不鲜见。企业需要做的就是不断完善运营中的合规体系，一旦涉及刑事风险，不要逃避，而是要积极补正，与司法机关积极配合。毕竟，从刑事法律角度来看，惩罚不是最终目的，核心目的仍然是保护那些希望通过合法经营创造财富和价值的企业、企业主和职业经理人。在疫情政策彻底放开之后，各行各业预计都会迎来一个回弹，尤其消费与零售行业。交易量越大，涉刑案件数量相对可能增多。因此，企业刑事合规建设更加刻不容缓。

【关键词】：刑事法律风险防范 刑事合规 消费与零售行业 

近年来，企业刑事法律风险防范已经成为备受商界和法律界关注的话题。正常经营的企业仍然存在无形的刑事风险，但这并不全是由于企业恶意违法而导致的后果。因此，从自身心态出发，企业应当以平常心客观看待刑事合规，既不要完全忽视企业运营中可能存在的刑事风险，也不要将风险过于夸大化。按图索骥——消费与零售企业的合规“四象”---总论篇 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com)一文着重描述了总体历史背景和监管趋势。按图索骥——消费与零售企业的合规“四象”（二）——市场监管篇 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com) 总结企业市场监管合规体系及风险点，并梳理当前消费与零售行业合规困境，最后针对性地提出消费与零售企业的合规建议。按图索骥——消费与零售企业的合规“四象”（三）——税务合规篇 - 专业文章 - 上海市锦天城律师事务所 (allbrightlaw.com)介绍了聚焦消费与零售行业税务合规领域，共同探讨相关企业税务合规风险点，从而完善相关企业税务合规体系建设并为其提供切实可行的合规指引。

本期我们将聚焦消费与零售行业刑事合规领域，共同探讨相关企业刑事合规风险点，从而完善相关企业刑事合规体系建设并为其提供切实可行的合规指引。

企业经营活动涉嫌刑事犯罪对企业的影响最为严重，同时这也是善意企业者们最难以接受的。这往往是由于企业对特定经营活动所涉及的刑事法律法规、前置性民商事或行政法律法规、政策制度及规范性要求缺乏认识或者存在误解所造成的。

（一）近年来消费与零售行业企业涉刑案件数量及罪名分布

通过以上统计数据可以看出，非法经营罪、虚开增值税专用发票罪及组织领导传销活动罪犯罪数量位居消费与零售行业企业总的犯罪数量的前三位。这三种违法犯罪行为面临较为严峻的刑事合规风险。

首先，从年份上来看，自2017 年至2020 年，刑事案件均呈现数量走高趋势，而随着新冠肺炎疫情的冲击，2021 年案件数量呈现断崖式下降。不难发现，经济活跃度与案件数量为正相关关系，随着新冠肺炎疫情逐步得到有效控制，经济发展将逐步提速，经济活动会越发活跃，而案件数量也势必会相应增加，这再次给消费与零售行业企业敲响在经营活动中不仅要关注经济活动效益，也要关注经营行为刑事层面企业合规的警钟。

其次，从实践案例来看，企业和企业者因为经营管理而触犯刑法、被判处刑罚的案例并不鲜见。近年来，企业刑事法律风险防范已经成为备受商界和法律界关注的话题。企业刑事风险包含内部刑事风险以及外部刑事风险。内部刑事风险主要集中在产品质量、非法经营、营销模式几种行为上；而外部刑事风险主要集中在知识产权、税务合规以及侵权等几个方面。下面笔者将对上述风险成因进行逐一分析，结合多年实务经验，给出自己的合规建议。

（二）近年来消费与零售行业涉刑案件的企业类型及地域分布

广东省、江苏省、浙江省是经济发展位于全国前列的省份，随之而产生的负面现象就是涉刑的消费与零售行业企业占比也位居全国前列。从以上统计数据可以看出，活跃的经济行为伴随着较高的刑事风险，企业的日常运营以及经营行为务必要在合法的框架下进行，这就要求行业企业提高对刑事合规的重视程度。

同时，涉刑企业分布较多的地域也是法治运行较为完善、营商环境较好、市场竞争得到充分尊重的地域。从这个层面上来说，刑事合规并不是企业面临的严重负担甚至于“敌人”，其也是市场经济发展的“护卫”，是企业能充分参与竞争、开创百舸争流局面的营商环境要素之一。由此，消费与零售行业企业在提高刑事合规风险控制意识的同时，也要发挥主观能动性，投入足够的人力物力成本构建企业自身的合规事务框架。

（一）企业生产、销售环节刑事风险点

对于消费与零售行业而言，生产、销售环节是企业发展的命脉。企业通过在生产、采购环节降低产品成本，并在销售环节创新营销模式，实现经济效益的最大化。然而，随着行业环境的不断变化，特别是互联网+时代的来临，消费与零售行业企业正面临前所未有的机遇与挑战，大量企业转型升级，并由此引发了企业在生产和销售环节的一系列刑事法律风险。本部分拟从产品质量、经营领域、营销模式等方面入手，探讨企业生产、销售环节所涉的刑事风险，并提出相应的合规建议，旨在帮助企业有效规避潜在的刑事责任，树立良好的企业品牌形象。

1．生产、销售伪劣产品罪（刑法第140条）

刑事法律风险的识别与合规建议

此罪名是典型的企业生产环节行为违法。判断企业是否存在产品质量进而面临刑事责任的情况，主要看企业是否存在未经质检即投入生产、放任不合格产品流入市场的情况。企业在生产过程中，要重视产品质量管理，比如引入质量管理体系认证，一旦发现产品存在质量问题，应当及时召回问题产品，排查产品质量问题的根源，并对其他相关产品进行全面质量检查，消除认定生产、销售伪劣产品主观故意的可能，并改进产品质量控制流程，弥补产品质量漏洞，切实防止不合格产品再次流向市场。

2. 生产、销售有毒、有害食品罪（刑法第144条）

刑事法律风险的识别与合规建议

根据实务案例，笔者总结能够触发上述刑事风险的违法行为大体如下：

a. 在生产、销售的减肥食品中添加有毒、有害的非食品原料的；

b. 在生产、销售过程中，添加国家未明确禁止使用的非食品原料的；

c. 销售含有违禁成分的减肥食品的;

d. 根据我国食品安全法明确规定，生产经营的食品中不得添加药品。

笔者认为，企业在生产时，应做到以下几点：

（1）在生产、销售食品过程中不主动添加国家明令禁止的“有毒、有害的非食品原料”；

（2）严格审查供应商的资质证照是否齐全，是否具备合法有效的食品生产（经营）许可证，产品执行何种标准等；

（3）通过公开渠道查询供应商是否有产品质量违法行为被处罚的不良记录；

（4）在仍有疑虑的情况下，也可以委托权威的第三方检测机构对所采购食品的安全性进行检测。

3. 非法经营罪（刑法第225条）

刑事法律风险的识别与合规建议

触发上述刑事风险的违法行为笔者总结如下：

a.未取得经营许可证网上销售特定医疗美容产品的；

b.疫情防控期间，企业趁机哄抬物价、牟取暴利的行为的；

c.未取得经营许可证线上销售网红医美产品的。

从事医疗美容产品的电商，不仅要从正规渠道进货，还要准确区分是普通化妆品还是第三类医疗器械、药品。如是第三类医疗器械、药品，则应当依法申领相应的经营许可证。无证销售，存在被追究非法经营刑事责任的极大风险。

《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，进一步规定依法严惩哄抬物价犯罪，并以非法经营罪进行定罪处罚。根据立案追诉标准，疫情防控期间，违反国家规定，哄抬物价、牟取暴利，单位非法营业数额在50万元以上，或违法所得数额10万元以上，或有其他严重情节的，其行为即可能构成非法经营罪。

电商线上销售药品、第三类医疗器械，应当持证经营。医美机构在经营过程中，应当依法取得医疗机构执业许可证与医疗器械经营许可证，从事医疗美容服务的人员应当取得相应的资质，杜绝非法经营风险。

（二）企业刑事法律风险分析——创新管理环节

刑事法律风险的识别与合规建议

触发上述刑事风险的违法行为笔者总结如下：

a. 企业知道或者应当知道其销售的商品为假冒注册商标的商品时，其行为可能构成销售假冒注册商标的商品罪。

在企业追求采购效益最大化的过程中，若未尽善良商品经营者的注意义务，采购假冒注册商标的商品进行销售，其行为将导致企业面临刑事风险。具备下列情形，应当认定为“明知”：（1）知道商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒商品受过行政处罚或者承担过民事责任的；（3）伪造、涂改或者知道是伪造涂改的商标授权文件的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形的。

b. 企业在销售商品时，附赠假冒注册商标商品的，其行为亦可能构成销售假冒注册商标的商品犯罪。

企业在经营过程中，将假冒注册商标的商品以赠品的形式附随主商品一同销售，达到情节严重的，其行为也可能构成销售假冒注册商标的商品罪。

c. 企业经营过程中，销售假冒注册商标的伪劣产品，其行为可能同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。

当企业销售的假冒注册商标商品同时符合掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者不合格产品冒充合格产品的伪劣产品时，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，两者构成想象竞合的关系，应当按照处罚较重的罪名予以认定。

（三）企业刑事法律风险分析——财会税务管理环节（虚开增值税专用发票罪（刑法第205条）

刑事法律风险的识别与合规建议

触发上述刑事风险的违法行为笔者总结如下：

a. 采用“挂靠经营”的企业以如被挂靠单位名义对外签订销售合同，让该单位为企业开具增值税发票的，可能面临刑事法律风险。

企业在经营过程中，通过“挂靠”展开经营活动，在实际销售货物或提供了服务且开票内容与实际交易一致的情况下，企业的做法并没有骗取国家应收税款的目的，因此《复函》认为仅以虚开行为认定构成虚开增值税专用发票罪是错误的做法，但需要注意的是，也并非所有“挂靠代开”的行为都不会产生刑事法律风险。企业在实际经营过程中，建立起发票流、货物流、资金流“三流一致”的发票风险内控机制。

b. 企业利用“富余票”为他人虚开增值税专用发票，达到数额标准的，可能构成虚开增值税专用发票罪。

实践中，利用“富余票”虚开的场合主要有两种类型：一种是有意通过“票货分离”的方式产生多余的销项发票进行变卖，在这种情况下，为了不易被侦查机关发现，利用“富余票”变卖行为通常还会伴随着“变票洗票”行为；另一种是因为经营现状产生多余的销项，将富余票虚开给他人赚取开票费，导致虚开行为的发生。因此，消费与零售行业企业应当从以下方面做好应对措施：（1）强化涉票合规管理与风险预警。（2）建立涉票企业刑事合规制度。（3）企业应该及时关注发票监管的实时状态，及时了解各监管部门对发票的监管规范。

（四）企业刑事法律风险分析——内控管理环节

对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）

刑事法律风险的识别与合规建议

触发上述刑事风险的违法行为笔者总结如下：

a.企业商务交往过程中，不合理的礼品往来存在被认定为商业贿赂的风险；

b.企业主要负责人与其他公司或其他单位的工作人员之间的“人情往来”，存在被认定为商业贿赂的风险；

c.企业通过贿赂手段实现的“正当利益”的，并不必然免于刑事追责；

d.企业主要负责人、经单位集体研究或主要负责人授权的相关人员即使以个人财产实施贿赂犯罪的，仍有可能被认定为单位行贿犯罪；

e.企业通过劳务报酬、佣金等名目，为公司、企业或者其他单位的工作人员进行变相返现的，可能存在构成单位行贿犯罪的风险；

f.未经单位集体研究或主要负责人授权相关人员实施的贿赂犯罪，仍可能被认定为单位行贿犯罪；

g.企业基于受贿方要求，被动支付回扣、手续费等好处的，仍可能被认定为对非国家工作人员行贿罪；

h.一人公司实施的贿赂犯罪，企业经营者可能被认定为个人犯罪。

企业合规这一概念最早起源于西方国家，它要求企业在经营活动中，建立有效的合规管理制度，从而满足所在国的合规要求。企业合规制度的建立，可以为企业赢得良好的商业信誉，从而获取更多的商业机会，增强企业的竞争力。2018 年11月，国务院国资委印发的《中央企业合规管理指引 (试行)》，首次在企业监管中引入合规理念，通过行政手段引导企业建立合规管理体系，企业合规正式进入公众视野。

2020 年3 月，司法机关也紧随其后，由最高人民检察院开始进行企业合规相对不起诉的改革探索。截至 2022 年 3 月，各省份检察机关共计办理涉企业合规案件近千件。在我国行政机关、司法机关的大力推动下，企业合规制度已经在我国得到了迅速发展，并为企业出罪提供了更多选择。目前企业刑事合规的价值在实务中已变得举足轻重，具体而言，原因可以概括为以下几点：

（一）事前合规是企业不构成单位犯罪的重要抗辩理由——以雀巢员工侵犯公民个人信息案为例

雀巢员工侵犯公民个人信息案被称为中国“企业合规无罪抗辩第一案”。由此可见本案的典型性和巨大的参考价值。之所以有如此称谓，原因在于本案第一次在司法实务中确立了“企业独立意志理论”。本案中，雀巢公司员工为了完成公司业绩指标，以雀巢公司名义实施侵害公民个人信息的行为，且未谋取个人利益，仅领取公司事前承诺的奖金、提成，绝大部分犯罪所得归雀巢公司所有。从形式上看，被告员工的行为满足以单位名义、为单位利益、违法所得归单位所有等单位犯罪的认定条件，但是认定雀巢公司是否构成单位犯罪关键就在于，被告员工的行为能否体现雀巢公司的单位意志。雀巢公司通过公司内部的合规管理体系，展示了自身对于侵犯公民个人信息行为的排斥，对犯罪行为不存在放任的故意;且通过对被告员工的培训和测试证明了雀巢公司已经尽到了注意义务，对于员工行为不存在过失。最终，法院认定被告员工的行为违背了雀巢公司的主观意志，属于个人行为，因此雀巢公司不构成单位犯罪。

“企业独立意志理论”作为一种新兴的单位犯罪刑事归责理论，它是将企业视为一种具有独立法律人格的生命有机体，唯有实施了某种独立于自然人的行为，才能体现其独立意志。具体而言，能够体现企业独立意志的情形主要有以下3种：一是经过董事会表决机制、股东大会投票机制、高级管理层决策机制等法定决策程序实施的行为;二是经过企业依法授权实施的行为;三是行为时虽然没有企业合法授权，但事后企业知道后予以追认的行为。上述3 种情形都能够体现企业独立意志，属于企业整体行为。

因此，如果企业事先建立了有效的合规计划，经过法定决策机制，制定实施企业内部管理文件，对违法犯罪行为明确禁止，并对员工的违法犯罪行为设置有效的防范、识别和处置，则能够证明企业具有拒绝违法犯罪行为的主观意志，且不存在管理失职的放任行为，若此时企业内部自然人仍然实施违法犯罪行为，则认定其为违背单位意志，从而实现单位责任与单位内部自然人责任的分离。通过对本案进行分析，不难发现，企业自身刑事合规建设，会为企业带来触发后的“法律优惠”可能性，进而享受法律“优待”。企业刑事合规价值不言而喻。

（二）事后合规可以使涉案企业及个人免于起诉

具体而言，事后合规，是指涉嫌实施犯罪行为的企业，通过自愿认罪，并承诺或实施行之有效的合规管理体系，从而换取司法机关的宽大刑事处理，因此，事后合规也被称为“保护企业的最后的一道防线”。

2022年4月2日上午，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议正式“官宣”--涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。虽然我国刑法和刑事诉讼法尚未将刑事合规制度入法，但是随着我国社会政治、经济的发展，司法机关对于保护民营企业的可持续发展，以及避免因办理一个案件，垮掉一个企业，失业一批职工，作出了努力。

这意味着随着我国涉案企业合规改革工作的不断深入，未来涉案企业合规激励机制将在更大范围内予以普及，惠及更多涉案企业，值得重点关注。

（一）完善第三方机制（涉案企业合规第三方监督评估评估机制简称第三方机制）

（1）第三方机制适用的案件范围

根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（实行）》（以下简称《指导意见》）第三条之规定，第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。第三方机制适用于法定刑在三年以下有期徒刑的轻罪案件没有争议，但其是否适用于法定刑在三年以上有期徒刑的案件？《指导意见》第三条对此没有设限，理论上可以适用。结合最高人民检察院公布的指导案例来看，第三方机制的适用没有刑期上的限制，也就是说即使法定刑在3年以上的企业刑事犯罪案件，也适用第三方机制。

（2）第三方机制的适用条件

《指导意见》第四条指出，涉企犯罪案件适用第三方机制，应当同时符合以下三个条件，缺一不可：（1）涉案企业、个人认罪认罚；（2）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；（3）涉案企业自愿适用第三方机制。

 同时，《指导意见》第五条还进一步列举了几种不适用第三方机制的情形，即“负面清单”：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；（2）公司、企业设立后以实施犯罪主要活动的；（3）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；（4）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；（5）其他不宜适用的情形。

（二）企业制定合规整改计

区别于企业全面合规，涉案企业合规整改的重点应当是专项合规。首次，从涉案企业合规整改的有效性要求出发；其次，合规整改的考察期限要受到检察机关办案期限的限制。因此，对于涉案企业合规整改计划的制定，较为务实的做法，就是应当坚持以全面合规为目标、以专项合规为重点，通过对专项涉罪风险的整改，切实保证涉案企业合规整改的有效性。具体而言，可以参考《团体标准》中对于中小企业合规管理体系有效性评价活动的原则、方法，从实质上确立一套旨在实现“去犯罪化”的整改标准， 避免合规整改计划流于纸面。

（1）涉案企业合规计划制定标准

自最高人民检察院开展第一批涉案企业合规改革试点工作以来，如何设计一套行之有效的合规整改和验收标准，一直是理论和实务界共同关注和探索的问题。根据《企业合规指导意见》 中的有关规定，第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议。2022 年5 月23日，中小企业协会发布的《中小企业合规管理体系有效性评价团体标准》(以下简称《团体标准》)，也从机构设置和职责配置、合规风险识别、合规风险应对和持续改进、合规文化建设等多个角度对中小企业的合规体系评价作出指导。具体而言，涉案企业合规整改和验收标准可以分别从方案的匹配性、行业性、针对性、全面性以及有效性几个方面进行总体、全面评估，从实质上确立一套旨在实现去犯罪化的整改标准，避免合规整改流于表面。

（2）涉案企业合规计划制定内容

关于涉案企业合规整改计划的内容，全国工商业联合会、最高人民检察院司法部等9部委共同发布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法 (试行)》中明确，涉案企业合规计划应包括以下几方面内容:1.成立合规组织；2.制定合规章程与政策；3.合规风险识别；4.落实企业涉罪风险内控制度；5.完善企业合规举报与报告机制；6.持续整改和补救；7.丰富企业合规文化。法律的一再对有关制度进行规范与细化，无非是想表明：企业的刑事合规绝不只是徒有其表的摆设，必须要确保企业合规真正发挥其应有的价值，对企业刑事犯罪防微杜渐，远离违法高压线。

（三）企业做好刑事合规的“事中管控”

刑事合规的“事中管控”可以帮助企业防范风险、提高管理效率，降低虚开发票等违规行为的发生概率以应对检察机关以及第三方监督评估组织的监管审核，以期成功实现不起诉的目标。同时，这也有助于企业恢复声誉，重建市场信任，为企业的可持续发展提供支持，为企业产生新的生命力。

从最高频的税务违法刑事案件来看，建立AI税务数据智能管理平台可以提高企业合规管理的水平，实现更加精细化的管理，降低管理成本，提高工作效率。在企业合规过程中可借助AI大数据智能管理平台通过数据分析和人工智能技术，对企业的财务数据进行监测、预警和预测，帮助企业发现并防范虚开发票等违规行为的发生，降低企业的合规风险。此外，建立AI税务数据智能管理平台还可以为企业提供更加准确、实时的财务数据，帮助企业做出更加科学的经营决策。同时，利用AI大数据智能管理平台还可以提高企业与税务机关之间的沟通效率，降低纳税纠纷的发生。

随着人工智能技术的不断发展，企业合规也应顺应时代趋势，借助AI税务数据智能管理平台做好“事中管控”将是每一个企业发展的重要课题。总之，企业合规是企业健康发展的必要条件，未来企业应该注重加强合规管理，借助信息技术等先进手段提高合规管理水平，实现可持续发展。

历来实践证明，企业一旦涉及刑事犯罪，不仅将承受巨额的财产损失，而且商誉、企业经营资格以及整个市场竞争力都势必遭到毁灭性冲击，甚至造成企业的消亡。因此对企业来说，如何从实体角度实现企业“非罪化”，让企业从根本上避免犯罪的认定，意义非常重大。

总的来说，企业刑事合规风险主要集中在虚开增值税专用发票罪、非法经营罪、假冒注册商标罪、侵犯公民个人信息罪等几个罪名，其行为模式及认定标准在上文已经论述比较详实，企业可自行对照进行自查自纠，做好整改。陆续出台的司法案例已经表明，企业事前合规工作如果落实到位，一旦事后企业不幸涉刑，其事前合规行为会为企业争取到一定的法律“优惠”。因此从保障企业运行、维护企业平稳运营上，企业刑事合规具有重要意义。

本文撰写金东杰亦有贡献

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