2023年4月18日，美国商务部工业与安全局（BIS）负责出口执法的助理部长Matthew S. Axelrod发布了一份执法备忘录[1]（以下简称“执法备忘录”）。在该执法备忘录中，其提出：“有效合规是实现有效执法的首要因素……工业界与学界都必须建立适当的合规体系，以识别、防止和减轻违反出口管制的行为。”

本次执法备忘录向市场发布了如下两项政策：

1. 对于出口管制重大可能违规的执法新立场：若企业通过其出口管制合规计划发现了重大可能违规（significant possible violations），但未向BIS的出口执法办公室（Office of Export Enforcement，以下简称“OEE”）进行自我披露违规（voluntary self-disclosures,以下简称“VSD”），则其“不披露”的情况将在OEE进行处罚时被认定为“加重因素”。

2. 发布了鼓励市场主体举报他人的违规行为的新的举报激励政策。

笔者认为，上述该两项政策将对中国企业做好涉美出口管制合规和风险防范产生重大影响，首先，有关OEE对于VSD的执法态度的转变，这将更加提示中国企业关注合规制度的“有效性”，即：合规制度是否能够有效地防范重大可能违规；其次，有关OEE发布的鼓励举报新激励政策，这将进一步加剧营造竞争同行的举报氛围，转而进一步提示中国企业重视涉美合规与风险防范。因此，特此撰文一篇，以提示中国企业提前做好预案。具体请见下文：

需注意的是，于执法备忘录出台之前，根据《美国出口管制条例》（EAR）第766条第1号补编名为“关于解决行政执法案件中的指控和处罚决定的指南”（以下简称“《处罚指南》”） [2]以及《美国出口管制条例》（EAR）的§ 764.5[3]规定，主动的自我披露是OEE在决定采取何种行政处罚时认可的“减轻处罚因素”。

根据《处罚指南》，OEE在决定违规案件所适用的行政处罚时会酌情考虑案件如下四种因素：

1. 加重处罚因素

(1) 是否是明显故意违反（包括明知违法行为而违法）,鲁莽地漠视法律或在遵守法律方面存在重大过失或存在其他行为导致未能行使最低程度的谨慎或小心，故意隐瞒或故意混淆行为以误导OEE、联邦、州或其他外国政府机构及涉及的其他当事方等，为了违法、企图违法、密谋违法或导致违法的行为。

(2) 对导致明显违法行为的知晓，包括实际知晓、有理由知晓。

(3) 导致明显违规的行为对监管计划目标造成实际或潜在的损害。

2.  通常考虑因素

(1) 个案特征：违规企业的特定情况和特征，包括商业的复杂性，违规企业的业务体量与运营复杂性，违规业务的交易量与价值 vs 每年总交易量和价值，历史违规记录等。

(2) 企业的合规计划：当明显违规行为发生时，违规企业是否存在出口合规计划以及该合规计划的性质和适当性。

3. 减轻处罚因素

(1) 违规企业是否采用了补救措施以纠正明显违法行为。

(2) 与OEE的特殊合作：违规当事人与OEE合作的性质和程度（“补救措施”以外的行动）。

(3) 假设违规企业当时申请出口许可证，该出口许可证是否可能会被批准，是否会适用许可证例外等。OEE还会考虑涉案物项流至特定目的地的许可监管历史，以及涉案物项或该物项的最终用户是否在历史上被拒绝出口。

4. 个案考虑的其他因素：

(1) 相关违规行为。

(2) 其他非相关的执法行动。

(3) 未来遵守/威慑效果：行政执法行动在促进违法行为人及类似主体（特别是与违法行为人在同一行业部门的主体）今后对法规的遵守方面的影响。

(4) OEE认为相关的其他因素。

在本次执法备忘录中，美国商务部工业与安全局（BIS）负责出口执法的助理部长Matthew S. Axelrod在该备忘录中的说明：

1.  “OEE特别希望进一步鼓励工业界或学界在发现可能严重违反《美国出口管制条例》（EAR）的情况下，提交自我披露违规（VSD）。

(1)  OEE进一步提示，可能违反EAR”之前的修饰语是“严重”,因为其并不关心其收到的轻微或技术性VSD的数量是否上升。事实上，OEE旨在让主动披露违规行为（VSD）的申报者知晓，当他们发现多个轻微的技术性违规行为时，他们可以提交一份总的材料（而不是多个单独的VSD），以帮助简化他们的程序，同时节省OEE的资源。

(2)  相反，BIS感兴趣的是：增加其收到的披露严重可能违规行为的VSD的数量——该类违规行为反映了潜在危害美方国家安全。

2.  要做到上述，首先，OEE在该执法备忘录中再次强调了主动披露可以作为减轻处罚因素。即：根据现行的《处罚指南》，及时全面地向OEE披露其违规行为，并且能够通力配合OEE的调查可以大大减少处罚基准表下适用的民事处罚，也可能使得申报者获得额外的减免，例如：

(1)  在特定情况下，申报者面临的处罚可能会被完全暂停。如果企业或大学主动披露违规行为（并且该违规行为并不被认为是恶劣的），基本处罚金额是交易价值的二分之一，最高基本处罚金额为每项违规行为125,000美元。在一些非恶劣案件情况下，甚至有可能完全暂停处罚。而即使在恶劣案件情况下，基本处罚金额也会减少到适用于该违规行为的法定最高处罚金额的一半。[4]

(2) 此外，在权衡违规行为发生时一方的合规计划及补救措施对最终行政处罚的影响时，提交VSD也是一个考虑因素。[5]

(3) 因此，无论在何种情况下，主动的自我披露都能大幅的、实质性的减少申报者的金钱责任。

3. 其次，对于严重可能违规行为，在本次执法备忘录中，BIS特地澄清的是：在故意不主动披露（VSD）可能存在的重大违规行为的情况下，BIS希望该主体了解选择不主动提交VSD可能导致的具体后果。

(1) 对此，OEE解释：虽然《处罚指南》确实规定，未能主动向OEE披露明显的违规行为不构成“隐瞒”（Concealment），[iii]但是，《处罚指南》也规定了在考虑违规案件处罚金额时的“通常考虑因素”，即：“企业的合规计划：当明显违规行为发生时，违规企业是否存在出口合规计划以及该合规计划的性质和适当性”。具体而言，OEE将会考虑“违规企业的出口合规计划是否发现了问题，从而防止了进一步的违规行为，以及违规企业是否已采取措施，以解决违规行为引起的合规问题，包括主动的自我披露以及采取合理的有效措施来防止违规行为的再度发生”[7]。由于这一因素是“通常考虑因素”，其可能会导致处罚减轻，也可能会导致处罚加重。

(2)  在过去，若企业向OEE主动披露其违规行为，OEE会将企业的合规计划这一事项作为“减轻处罚因素”。

(3)  而此后，若企业的出口合规计划发现了“重大可能违规”，但是没有提交VSD，那么OEE会将这一事项作为“加重处罚因素”。

因此，OEE通过执法备忘录以提示主体（包括企业与大学），其应当仔细权衡任何不向OEE披露可能存在的重大违规行为的决定，如果该主体违反了EAR的规定，并进行了披露，那么其会因此获得大幅减刑而受益，但是，相反，如果其故意不披露“重大可能违规”，那么其就有可能被加重处罚。

OEE还在本次执法备忘录中，鼓励主动举报他人违规行为。如下4项OEE的态度需中国企业特别关注：

1.  OEE“希望个人、企业和大学在发现他人（包括行业竞争对手）的违规行为时能够告知我们”，并指出，在今后针对披露者的任何（与其披露的违规行为）相关联或不相关联的执法活动中，这种合作将被视为一个减轻处罚因素。

2. 此外，OEE还特别指出，其不希望市场主体默默忍受其因BIS的管制而放弃销售，但是他们的竞争对手却继续获得收入的情况。因此，BIS希望他们与其联系，或使用其保密报告表。在这种情况下，OEE将积极调查并酌情采取行动。

3. OEE期待被举报的违规行为不仅包括潜在违反《美国出口管制条例》（EAR）的行为，还包括潜在违反美国制裁的行为。

4. 执法备忘录中还提出，举报他人的违规行为存在如下两项可观的收益：

(1) 首先，举报他人违规行为的企业在受到OEE的执法行动时，其举报行为会被视为“减轻因素”，即：若一家企业意识到了其他企业的违规行为，并且向OEE举报了这种行为，并且其提供的线索导致了OEE的执法行动，那么若未来OEE对该举报人采取执法行动，即使这两个违规行为并无关联，OEE也会将其此前的揭举行为视为一个“减轻处罚因素”。——本所特别注释：类似举报人可以将举报奖励作为未来违法处罚的“减轻处罚因素”。

(2) 其次，举报他人的违规行为还可能获得金钱上的奖励。

综上，本次OEE的动向提示中国企业关注如下两点最新的涉美风险：

1. 本执法备忘录反映了BIS的执法部门OEE针对企业未主动自我披露“重大可能违规”的立场发生了巨大的转变，即：中国企业在执行美国出口管制合规与风险防范过程中，若发现了本身“重大可能违规”而选择不主动申报，则中国企业将因此面临被OEE加重处罚。

2. 尤其需要额外警惕的是，来自行业竞争伙伴的举报行为，举报内容包括但不限于违反出口管制规定的行为，还包括了违反制裁规定的行为。该举报行为一旦触发OEE的执法，则该举报人将获得未来或有违反的减轻处罚的“好处”以及金额奖励。可见，OEE旨在进一步营造企业之间为自保而互相举报的氛围。

因此，为应对上述加剧的执法趋势及外部恶劣的举报氛围，我们建议中国企业特别关注经营过程中的涉美出口管制与制裁的风险，做到有效合规，务必做到重大可能违规（significant possible violations）的提前防范，将潜在的重大违规行为扼杀在摇篮中，同时，关注行业竞争伙伴的相关动态以及企业在中国法下的合规性，统筹推进国内法治和涉外法治。具体实应对建议的实际操作因企业的实际情况而不同，如有需求，亦可联系本所。

[1]https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/3262-vsd-policy-memo-04-18-2023/file

[2]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-766/appendix-Supplement%20No.%201%20to%20Part%20766

[3]https://www.ecfr.gov/current/title-15/subtitle-B/chapter-VII/subchapter-C/part-764/section-764.5

[4]见Section IV.B to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR

[5] 见Section III.E, F to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR。见本文第一章节“减轻处罚因素”第2项

[6]见Section III.A to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR

[7]见Section III.E to Supplement No. 1 to Part 766 of the EAR