企业破产程序中尤其是房地产企业破产，涉及债权人数多、利益关系复杂。为了保障债权人和债务人合法权益，破产程序中管理人在审查以房抵债类债权时，需要充分了解以房抵债的基础概念，识别其与代物清偿、第三人清偿、债权转让等相关概念的异同，并充分熟悉以房抵债规则的演进方能对以房抵债进行有效识别。债权审核中，管理人需要将民法中以房抵债规定与破产法制度相结合，审查基础协议与抵债协议的效力与数额的同时，考虑是否属于管理人应当解除、撤销之情形，并对其债权性质进行归纳，依照审查基础合同-抵债协议-债权数额的顺序对破产程序中以房抵债协议开展债权审核工作。

关键词：以房抵债、破产程序、债权审查

（一）期后以房抵债的类型

所谓期后以房抵债协议，指债务人或者第三人在债务期满后达成的对债务人所未能偿还的债务，以债务人或第三人的房屋抵偿的协议，系以房抵债分类的一种，与其相对的概念为期前以房抵债。以房抵债并非法律学科体系下所规范的法律概念，而是市场经济主体在日常交易活动中对债务变更、担保、替代清偿等各种法律现象不加区分所做出的日常性描述。[1]与期前以房抵债不同，期后的抵债行为因不履行债务已实际发生不具备担保的效力，仅仅具债务清偿的目的。尽管如此，实践中的期后以房抵债类型呈现异常多样，且各自性质、适用规则都有很大不同，其类型主要有如下：

1.债权人与债务人、债权人与第三人达成的期后以房抵债协议。根据以房抵债协议的房屋归属不同可以将其分为，债权人与债务人达成的以债务人房屋抵债的以房抵债协议、债权人与第三人达成的以第三人房屋抵债的以房抵债协议。后者根据《民法典》第523条实质上构成债务加入。

2. 已转移所有权的与未转移所有权的期后以房抵债协议。债权人与债务人达成抵债协议后若依照我国物权变动规则标的物未完成物权变动，仅具备合同效力不具备物权效力，债权人仅能请求债务人承担违约责任。相反若完成物权变动，则协议目的得以产生债权消灭的法律后果。

3.有权处分与无权处分的期后以房抵债协议。若债务人对以房抵债协议中标的房屋本不享有处分权，出于维护交易秩序与交易安全、债权人信赖利益、所有权人利益保护等因素的考量，当事人之间的以房抵债协议只要不违反《民法典》第143条的规定即为有效。但后续协议的履行若未征得真正权利人同意涉及不能履行的问题时，债权人有权解除合同并要求债务人承担违约责任。若债务人依照合同约定使无处分权的标的物所有权转移至债权人名下，则需要根据《民法典》第311条及相关司法解释规定判断是否适用善意取得制度。

（二）期后以房抵债与相关概念的辨析

尽管前文对期后以房抵债做了概念性与类型化的阐述，但立法未将其制度化，其本身就是对相关交易行为的概括性总结。以房抵债与代物清偿、债权转让、第三人清偿等相关法律概念相互交叉难以区分，最终导致司法及实践中理解与适用的混乱。只有厘清不同概念的区别才能更准确地适用规则。

1.期后以房抵债协议与代物清偿的关联

同以物抵债一样，尽管实践中大量存在但不管是先前的《合同法》还是现行的《民法典》均未以立法的形式确立代物清偿制度。但从域外的立法经验来看，《德国民法典》第364条规定了代物清偿的受领制度：“债权人将另外一项给付作为清偿而受领之时，债务关系归于消灭。”[2]我国台湾地区的民法在债的消灭章节第319条也规定了代物清偿的法律后果。据此来看，代物清偿严格来讲是一种处分行为，一种产生消灭债的法律后果的行为。而以房抵债协议顾名思义本质上是一种合同，是一种负担行为。并非像处分行为一样直接能产生转让、变更、消灭的法律后果，相反负担行为仅在当事人之间设定一个债法上的约束，对其作用对象并未发生法律地位上的改变。基于此，诸多学者也将“代物清偿”合同纳入实践性合同的范畴。[3]由此可见，代物清偿系导致以房抵债协议消灭的原因，达成以房抵债协议在前，代物清偿在后。我国以及本文语境下更多讨论的是以房抵债协议的性质、效力以及如何发生物权变动规则等问题。

2.期后以房抵债与第三人清偿的比较

以房抵债与第三人清偿存在一定重合的部分。首先仅从概念上来看，以房抵债和第三人清偿是存在竞合的可能性，因为原债务由第三人清偿既可以发生在债务到期前也可能发生在债务到期后。其次，尽管第三人履行以房抵债协议后的追偿问题无明确规定，但笔者认为应当同第三人清偿、保证人及物上保证人承担保证责任后追偿责任一样，除当事人另有约定以外，第三人应当就其承担责任范围内对债务人享有相应追偿权，不仅更有利于保护第三人合法权益，也更有利于保持立法的一致性。

然而二者还是存在本质的不同。根据《民法典》第524条第1款“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行”的规定，可以得出以下两点结论：（1）第三人的履行行为无需经过债权人同意，属于典型的单方法律行为。期后以物抵债协议则是双方法律行为，以物抵债协议的达成有赖于双方一致的意思表示。（2）同样是第三人，期后以物抵债协议所涉标的处分权归第三人，其与第三人清偿中“第三人”的含义也有所不同。第三人履行的前提是对该笔债务具有合法利益，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第30条也对合法利益的第三人做出了进一步解释。但以物抵债协议在相关司法解释中并未作此要求，其第三人可以既可以是对债务具有合法利益的第三人也可以是任意第三人。

3.期后以房抵债协议与债权转让的异同

根据《民法典》第546条第1款的规定，债权转让无需经过债务人的同意，仅通知即可对债务人发生效力。而第三人因受让债权所支付的对价虽然货币为常态，但不局限于货币，动产、不动产、股权、知识产权均可作为给付的对价。不仅如此，债权人与第三人达成转让协议的时间不仅可以发生在债务到期后，还可以发生在债务到期前。这些都是与期前以房抵债的不同点。

然而债权转让与以房抵债也存在很大区别。首先，债权转让系原债权人与第三人达成的合意，债权人身份发生了变更。其次当债权人与第三人达成债权转让合意并通知债务人之后，原债权人就退出了该笔债权债务关系，若债务人出现不履行约定债务或履行出现瑕疵之情形，债权受让人即第三人仅能向债务人主张违约责任而不能向原债权人主张。然，第三人以房抵债，首先债权人身份并未发生变更。其次第三人以房抵债协议的达成并不导致原债务消灭，即债权人和债务人原法律关系仍可能存在。根据《民法典合同编通则解释》第27条的规定，经过催告后第三人未履行以房抵债协议的，债权人既可以要求履行原债务也可以履行以房抵债协议。

4.期后以房抵债协议与债的加入辨析

债务加入，也称“并存的债务承担”，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系后，与债务人共同向债权人履行债务。如此债务加入具有担保债权实现的功能，其经济目的就在于为债权人提供担保。《民法典》第552条也首次以立法形式对债务加入作出概括性规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”从法律规定来看，以房抵债与债的加入是存在竞合可能性，若以房抵债协议中的“房”是由第三人提供，此时双方达成的合意则满足债的加入的条件。除此之外在债权的实现上，第三人加入债务后与原债务人承担的是连带责任，即债权人既可以要求原债务人承担清偿责任，也可以选择第三人提供的房屋实现债权。

另外值得一提的是，《民法典合同编通则解释》第51条同样创新性地规定了第三人履行债务后的追偿权。该条确认了第三人向债权人清偿后无论有无约定均能向债务人行使追偿权的规则。也就意味着，当以房抵债同时满足债务加入条件时，即使双方未达成相关追偿约定第三人承担责任后仍有权以不当得利为由向债务人追偿。

前文简要从学理层面梳理以房抵债协议类型及其相关概念的辨析，由于其自身的“非规范性”，使得以房抵债与其他诸如债权转让、第三人清偿、代物清偿等概念存在交叉。伴随着实务中以物抵债大量案例的出现，伴随着对其的深入认识及定性，裁判规则及立法规则也几经演变。

从早期“广西临桂县城市信用社与中国农业银行神农架林区支行等欠款担保合同纠纷案”[4]最高法创新使用的“债的更改”处理思路，到以“武侯国土局”[5]为代表通过一系列类案所确立“代物清偿理论”来处理以物抵债裁判规则，再到“闫凡苓与杜娟、殷宪银案外人执行异议案”[6]为了弥补代物清偿理论下认定诺成性合同所带来的负面效应，将原本的以物抵债协议转化为买卖合同关系；我国的以物抵债的裁判规则在实务中不断发展，与此同时规范层面的演进也随着裁判规则的变化而更加完善。

1、民法通则时代

1986年民法通则颁布以后并未对以物抵债的做出规定，反而中国银行颁布的《中国银行以物抵债管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）是最早对以物抵债做出明确规定的法律文件。根据《管理办法》第2条的规定“本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行（指中国银行，下同）所有，用以偿还银行债务”的表述来看，此处的以物抵债界定范围较窄，仅局限于债务期满前以物抵债。到了2005年财政部颁布的《银行抵债资产管理办法》（以下简称《银行资产管理办法》）从立法技术上显得更为周全，将以物抵债按照债权到期与否加以划分，一并纳入办法所规制的抵债范围中。然而上述两部法律并未在理论与实务界引起太多讨论，相反“武侯国土局案”与“朱俊芳案”两个最高法的公报案例才引起了学界对于以物抵债问题的关注与研究。由于我国当时以物抵债立法供给上的缺失，同时也没有债法总则，对于此类问题大体以大陆法系“代物清偿”的理论基础作为审理指导思想，并根据不同案情选择《合同法》《物权法》《担保法》等法律的具体制度进行审理，以至于此期间内事务中先后采用“买卖型担保”“新债清偿”“代物清偿”等各种理论进行审理，以至于出现不同理论“百家争鸣”，裁判结果“百花齐放”之乱象。

2、民法总则时代

到了二十一世纪的第二个十年，尤其是《民法通则》颁布前后的几年，立法机关对以物抵债问题提供了更多的法律供给。2015年12月最高人民法院发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《商事审判问题》）以履行期届满与否作为评判以物抵债协议效力的标准，因履行期届满前债务数额与抵债数额可能存在差异导致债权人与债务人之间利益失衡，参照留押条款不予认可其效力；相反，履行期满后由于债权额已经确定，一般不会出现前者之情形，因此原则上不否认以物抵债的效力。后续的《八民纪要》《九名纪要》也均延续了该处理思路，以期前、期后分别规定以物抵债的审理问题。值得注意的是《商事审判问题》并非机械地以履行期作为唯一标准，同时考察双方当事人签订以物抵债的真实目的，对于“借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为”予以否定。因此该阶段的司法解释和审判经验重心重点在于区分以物抵债和买卖型担保，提出“履行期届满前与后”的标准，但这一标准与其说是以物抵债的阶段或者类型划分，不如说是意思表示解释的参照物，必须结合合同目的以及新债与旧债的关系进行判断，由此将担保排除出以物抵债的范畴。[7]

3、民法典时代

到了《民法典》时代，《民法典》仍未将物抵债协议在立法中予以说明，也未将其纳入典型合同中，但是考虑到实务中以物抵债适用的广泛性，在《民法典》相关司法解释中做出了相应回应。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民法典〉 有关担保制度的解释》 第68条就让与担保做出了规定（将财产形式上转让至债权人名下的担保），这与债权人设立期前的以物抵债的目的不谋而合。而2023年12月通过的《民法典合同编通则解释》（以下简称《合同编解释》）则是物抵债的最新规则发展，第27条与28条其从功能主义的路径出发，以协议达成的时间在债务履行期届满之后和之前为界，将其区分为清偿型以物抵债协议和担保型以物抵债协议，[8]对于期后以物抵债更是适用了新债清偿理论赋予了债权人选择权，提供双重清偿的模式更加利于债权债务关系的解决。

对裁判规则及立法规则的演化做出简要梳理，能够帮助我们进一步了解目前立法者对于以房抵债协议的处理倾向，也更有助于帮助管理人在破产程序中开展债权审核工作。

除了适用民商法一般规则以外，管理人在审核基于以房抵债产生的债权时还应当遵循破产法的特别规则，例如管理人能否行使解除权、抵销权等破产程序中的权利；债权人是否对交付房屋享有优先受偿权等。本小节笔者将着重对上述常见问题一一论述。

（一）管理人之解除权

为了最大化债务人财产价值，提升债权人整体利益，我国《企业破产法》第18条赋予了管理人对双方均未履行完毕合同的选择解除权。不同于双方均未履行完毕的合同，无法确定继续履行是否可以增加债务人财产价值，一方已经履行完毕的合同即单务合同性质下债务已经明确，管理人仅需依照约定继续处理即可。具体到履行期届满后签订的以房抵债协议，尽管现行司法解释将以物抵债认定为新债清偿由原本实践性合同纳入诺成性合同的范畴内，不能以协议未成立否认管理人的解除权。但是由于其本质上是债权人履约后债务人到期无法偿还债务从而达成的协议，不属于《破产法》第18条“双方均未履行完毕”的合同范畴。在立法已经有明确规定的情况下管理人无法突破法律的限制。因此管理人对此未有可选择解除的权利一说。

然而并非所有期满后达成的以物抵债协议均为单务合同，在实务中也有部分债务人所提供的房屋价值要高于原基础法律关系下所需偿还的债务，此时债务人不仅需要承担交付房屋的义务，债权人也应当承担补足差价款的义务。在这种情况则属于《企业破产法》18条规定的待履行合同，管理人是可以根据情况选择继续履行与解除合同。但适用前提系管理人对能够确定基础法律关系的实际债权债务数额，否则需要根据债权人所申报的内容进行下一步债权审核。

（二）管理人之撤销权

管理人除了享有解除权以外，《破产法》中为了防止债务人在临近破产期内实施有损于全体债权人的欺诈行为或偏颇清偿行为，同样赋予了管理人撤销的权利。《破产法》第31条将欺诈行为与偏颇行为分为五种：“无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权”。在期后以房抵债协议中，可能面临“以不合理价格进行交易”以及“提前清偿未到期债务”两种损害债权人利益面临撤销可能的行为。期满后所签订的以房抵债协议本质上是债务人用房屋折抵先前所欠债务，极有可能构成偏颇清偿与欺诈行为，管理人在审核债权过程中应当对此进行审查。

首先管理人需要核实原基础关系下债务人实际欠付的数额，再与签订以房抵债协议时标的房屋的市场价值进行比较。若房屋实际价值明显高于实际欠付款项构成明显不合理的价格进行交易之情形（一般为房屋价值高于实际债权额的30%），管理人出于广大债权人利益考量有权向人民法院提起撤销权。若标的房屋在人民法院受理破产申请一年内，预告登记至债权人名下，理论上类似于债权人以标的房屋为自身债权提供了担保。管理人可以依照《破产法》第34条的规定行使撤销权，追回财产，以维护全体债权人的利益。

除了偏颇清偿与欺诈行为，债务人与第三人虚构债务也是以房抵债协议中管理人需要警惕的，实务中也会有大量恶意串通、虚构债务损害其他债权人利益的情况出现。出于逃避债务、转移财产等非法目的，债务人虚构基础债务，并以此为基础签订以房抵债协议。此时由于基础债务本身不存在，也就无所谓区分履行期满前与期满后，管理人可以依照《破产法》第33条将该笔债权认定无效。即使虚构的以房抵债协议标的房屋已办理了预告登记手续，管理人也可以因上述行为无效而追回相应财产。

（三）期后以房抵债协议之法定优先权分析

1.消费者购房人优先权之分析

管理人就解除权与撤销权问题核查后，确认不存在为了全体债权人利益的增加需要继续履行或者有损全体债权人利益需撤销或被认定为无效之情形时，就可以进一步针对以房抵债协议的性质与具体数额予以审核。根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《批复》），法律赋予了购房者超级优先权的地位。针对符合条件的消费者，其在破产程序中的清偿顺位是要优先于建设工程优先权、抵押权等其他债权的。因此，绝大部分的期后以房抵债的债权人会以商品房消费者的身份来申报购房人优先权。购房人优先权作为一种法定的特别优先权，其设立目的在于保护真实购房人之生存权利，根据《批复》的规定享有优先权需要满足下列条件：（一）以居住为目的购买房屋；（二）已经支付全部价款。而期后以房抵债的债权人多为向债务人提供融资、借款的投资人或者项目施工方、供货方，其签订协议的目的本质上是为了偿还基础债务。该行为一方面是一种抵账而非购买行为，另一方面也非出于居住为目的，因此此类债权人无论如何无法纳入购房人优先权的范畴内。

2.预告登记购房人优先权之分析

尽管不属于消费者购房人优先权的范畴，但实务中有的债权人办理了预告登记，对这种债务履行期届满后达成的以房抵债是否产生破产保护效力也值得商讨。

预告登记旨在保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权的一项制度，其保障的是债权的请求权。[9]从有关立法规定来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行复议规定》）第30条规定若办理预告登记的不动产转为本登记的条件已经成就，预告登记可以排除执行。此外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第52条第2款规定，“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”。赋予了预告登记在破产程序中与抵押权相同的顺位。

上述预告登记的规定使得权利人原本享有的债权物权化，起到了对抗第三人的效力，具备了准物权的特征。尽管如此，实际上预告登记优先权本质上属于一种债权请求权，在不具备办理本登记条件的情况下，是否能办理本登记最终取得房屋所有权仍取得极大的不确定性。因此也不能将预告登记在效力上完全与所有权划等号，这对其他取得确定权利的债权人无疑是不公平的。因此在本登记等具有物权效力的条件已经成就的情况下，产生对抗执行效力更为妥当。破产程序本质上是一种概括执行程序亦应当适用该理论。[10]因此，在债务人被宣告破产前，预告登记转为本登记条件已经满足，此时应当允许预告登记转为本登记，使得预告登记权利人在实际取得不动产物权后基于该不动产物权享有取回权。[11]若办理了预告登记的期后以房抵债债权人不满足上述条件，则应当依照《担保制度解释》的规定在房产价值内将其与抵押权人纳入相同的顺位进行清偿。

3.建设工程价款优先权之分析

在破产程序中尤其是面对房地产企业破产，债务人因欠付工程款从而与施工单位达成以房抵债协议是极为常见的。依照《民法典》第807条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释》）第35条、第36条的规定，承包人对其所建工程享有法定的优先权，并且此种权利优先于抵押权和其他债权。因此承包人作为债权人向管理人申报的以房抵债协议是否属于建设工程优先权的范畴应当进行分析。

因为建设工程优先权在破产程序中的清偿顺位较高，仅次于购房人优先权，故法律规定承包人在行使优先权时应当符合一定的形式。《民法典》第807条规定的优先受偿权的法定行使方式为折价或者就拍卖的价款优先受偿。从形式上来说承包人与发包人签订以房抵债协议，其实质是通过协商折价抵偿实现承包人所享有的建设工程价款优先受偿权，符合法律规定的建设工程价款优先受偿权行使方式。除此之外，“河北华盛建筑工程有限公司直属六分公司、王保双案外人执行异议之诉民事申请再审案”[12]“四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审案”[13]等案件中最高法均对此中抵债的行权方式予以了认可。

因建设工程优先权的行使期间本质上属于除斥期间，承包人需在法定期限内予以主张。《建工解释》第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”管理人则应当根据双方签订的建设工程施工合同确定给付工程价款的时间。在一般情况下，结算款应付之日为支付工程价款之日，因此理论上在结算款应付之日起十八个月内达成的以房抵债协议是满足建设工程优先权行使的形式与期限要求的。因此，承包人在法定期限内达成以房抵债协议并在债务人破产后以要求偿还工程款的，管理人应当认可其建设工程优先权，依照相应的结算或鉴定价格确认其债权数额。

单纯从以物抵债的形式上来看是满足建设工程优先权的行使要件的，但也仅仅局限于申报人以基础合同主张其所享有债权。除此之外，债权人也会以以房抵债协议本身申报债权，要求管理人交付房屋并对此主张建设工程优先权。对于此种诉求不能依照上述方式来处理。首先，因为承包方基于合法的建设工程施工合同享有的优先权是一种建设工程价款的优先权，是在工程折价或拍卖时就建设工程价款享有的优先受偿权利，其本质上是一种债权优先权。故对于交付房屋这种实现物权的诉求并非优先权实现的范畴。其次，建设工程优先权制度的立法价值在于保护建筑工人的合法权益而非承包人。若赋予承包人交付房屋的优先顺位，尤其是在破产重整成功可以交付房屋的案件中，不仅建筑工人索要工资的诉求落空，反而给承包人提供了逃避给付工人工资的渠道。因此无论是出于法律文义还是立法目的的角度出发，以房抵债协议下交付房屋的诉求不能认定为建设工程优先权，应以普通债权处理。同时《合同编解释》第27条也为了更好地保护债权人利益，对期后以房抵债协议赋予了其选择权。管理人充分释明后债权人权衡利弊后可以进行变更，此种审核方式也不存在损害债权人利益的情况存在，也相对较为公平。若债权人未主张交付房屋，而是主张欠付的工程款，且建设工程质量合格，且未超过行使期限。那么，经判断符合建设工程价款优先权的，管理人应当认定为债权人享有建设工程价款优先权。

在分析完以房抵债协议在破产法框架下的相关问题后，我们便有了较为清晰的债权审核思路。管理人需要兼顾民商法与破产法规则，对债权形成的相关事实及证据、债权的性质、债权金额、是否存在欺诈、可撤销情形等内容进行综合审查。具体审理思路笔者总结如下：

（一）基础合同效力之审查

1.基础合同效力瑕疵的处理

债务人与债权人在债权期满后达成的以房抵债协议，无论其性质认定为新债清偿还是债务变更，均是以基础债务的存在为前提，二者有很强的依赖性。基础法律关系只有在合法有效的条件下，才需要进一步考虑以房抵债协议的认定问题。《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条以及合同编中专门规定了无效民事法律行为和无效合同的条款。《破产法》第33条也列举了债务人所实施行为无效的情形。这些通用条款均可以作为管理人审核合同有效与否的依据。在破产案件中，买卖、借款、承揽等这几种合同基础债务较为常见。无论表现为何种类型，均应当满足相关法律中关于合同效力的规定。类比担保合同，除非在法律另有规定的情况下，若基础合同无效时，不管在债权期满前还是在债权期满后达成的以房抵债协议，均不应当认定为有效。

实践中不少公司进入破产程序前，其法定代表人、负责人或者实际控制人出于逃避债务、转移公司资产等不正当目的，与相对人恶意串通虚构借款、买卖等合同。该行为无论是依照《民法典》第153条、《合同编解释》第23条，还是按照《破产法》第33条的规定该行为都应当认定为无效。其后续所达成的以物抵债协议也当然不发生效力。另外需要指出的是此处的基础合同无效指的是整体的基础法律关系无效，不包括部分条款无效而整体合同有效之情形。例如，债权人与债务人的借款合同中约定的利息条款超出法定标准，若不存在借款合同无效的情况，后续双方达成的以房抵债协议仍然有效。同样，除了无效情形，若基础合同存在可撤销或者效力待定等其他效力瑕疵，在管理人行使了撤销权或未予以追认导致合同对债务人不产生法律约束力的，那么，产生在后的以房抵债协议也应不予认可。

2.基础合同效力瑕疵的下的例外

破产程序中除了买卖、借贷、承揽等这些基础合同之外，建设工程施工合同也是较为常见的一种合同类型，尤其是在房地产企业破产案件中。依照《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，合同无效但工程验收合格的前提下不影响施工方参照合同约定主张工程价款的权利。也就意味着在建设工程领域，合同的有效与否不影响合同中有关于价款的规定，二者是具有相对独立性的。出于建设工程施工合同的规定的特殊性，若参照上述基础合同审理原则恐怕有悖法理。以房抵债协议实质上也是双方对工程价款数额以及支付方式的约定，若依照上述立法精神，意味着无效的建设工程施工合同同样不影响以房抵债协议的规定。在实践中不少地方高院甚至最高法的判决均持上述观点，认为以房抵债协议具有相对独立性，基础建工合同的无效不影响该协议的效力[14]。因此，笔者认为尽管建工合同无效，在能够确定建设工程验收合格的情况下，管理人不应当以基础合同无效为由否认以房抵债协议效力。

（二）以房抵债协议之审查

1.以房抵债协议的效力审查

在确认完基础合同不存在效力瑕疵满足合法有效之情形后，管理人下一步便可以对债务人申报的以房抵债协议本身进行审核。无论是债务期满前还是期满后，债权审核的第一步应当是对债权效力的核查。管理人可以通过询问债务人主要负责人，并结合账册、审计等相关数据判断以房抵债协议是否可能存在虚构、恶意串通、胁迫等存在效力瑕疵的情形。以房抵债协议效力瑕疵可大致分为如下两种情形：

一种系基础合同清偿完毕下的以房抵债。例如尽管债权人与债务人之间的借款合同合法有效，但债务人所欠款项实际已清偿完毕。债权人虚构或者债权人与债务人恶意串通虚构以房抵债协议。此时以房抵债协议管理人做不予认可处理即可，债权人也不享有《合同编解释》赋予的选择权。另一种系基础合同未清偿完毕下的以房抵债。同样仍是借款协议，债权人对债务人实际享有100万债权。然而债权人通过欺诈、胁迫或者债权人与债务人恶意串通“达成”了价值200万以房抵债协议。尽管以房抵债协议不予认可，债权人仍有权选择履行基础借款合同。管理人就其申报的借款合同应当根据实际欠款数额认可即可。该步骤本质上同基础合同效力审查内容一致，不再赘述。

由于《破产法》第18条赋予了管理人解除合同的权利，在以房抵债协议的效力审查完毕之后，管理人还应当审查以房抵债协议是否符合可以解除的情形。绝大部分以房抵债协议均为单务合同，合同义务方只有债权人，但也不排除债权人与债务人达成的以房抵债协议后，债权人需要承担补足差额款项的可能。若审查出可以行使解除权的以房抵债协议，管理人则需要权衡利弊，以全体债权人利益最大化为出发点决定是否行使解除权。

2.公司内部决议对以房抵债协议效力的影响

另外我们容易忽视，企业破产程序内债务人系公司，公司系拟制的法人。公司部分对外重要的合同签订前需要经过股东会、董事会的决议。内部决议可能因违反法律或者公司章程的规定被认定为无效、被撤销。根据《公司法》第二十五条的规定；“公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”现实中大股东或实际控制人利用其优势地位用公司资产偿还或折抵个人债务的行为时有发生，该行为应当属于《公司法》第二十一条规定“滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的行为。实务中也有法院以前述法条判决公司决议无效的案例。[15]

就算依照上诉思路公司内部决议被否决后，以此决议为基础对外所签订的以房抵债协议是否收到影响也不能一概而论。换言之公司内部决议即使被认定为无效也并不必然导致对外以房抵债协议的无效。《公司法》第二十八条第二款规定：“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”该条明确了公司决议效力瑕疵采取了内外有别的区分原则。决议对于外部相对人的影响机制区分相对人善意与恶意。首先，公司与善意相对人的交易行为不受决议效力的影响，即该有效有效，该可撤销可撤销、该无效无效。其次，公司依据决议与恶意相对人形成的民事法律关系受影响。至于“受影响”效力机制如何，学理与实务中存在绝对无效说、相对无效说、可撤销说等多种主张。公司可以根据实际情况选择该法律行为对其生效与否，以维护公司利益。

结合到本文所讨论的以房抵债问题，实务中有许多公司的股东或实际控制人利用自己优势地位将公司所有的房屋用于折抵个人债务（房地产公司最为常见）。若此种行为涉及公司决议，该决议理应依照公司法规定被认定为无效。然而此种决议系公司与外部第三人达成法律关系的意思基础。其无效是否影响已经形成的抵账协议，管理人应当对第三人进行主观善恶情况进行判断，而不能出于维护债务人利益一概不予认可。若第三人系善意，则公司与第三人达成的抵账协议则不受影响，抵账协议本身的效力依照民法典相关效力规定审核即可。若第三人系恶意，出于维护债务人以及其他债权人利益的考量可以认定抵账协议无效。

3.以房抵债协议的性质辨析

经过实质审查以房抵债协议满足合法有效且不存在行使解除权的情况后，管理人依照破产债权核查的一般原则应当对该笔债权性质进行识别，只有这样才能完成后续债权申报统计与区分债权性质工作。关于以房抵债协议在破产债权中的性质问题前文已经做过论证，在此简要阐述：

首先，由于基础法律关系的存在，债权人在债务履行期满后与债务人签订的以房抵债协议的根本目的并非出于居住为目的购买房屋的行为，无论如何无法归入购房人优先权的范畴。其次，与期满前以房抵债协议不同，在债务履行期届满之后，抵债物的价值与债权数额已经确定，一般不会存在利益失衡，也就不会涉及买卖型担保问题，故也不属于担保债权。然后，若标的房屋已经办理了预告登记取得了公示效力，虽然债权人还未取得房屋所有权但实际上已经具备了准物权的特征。出于此种考量并依照《担保制度解释》第52条的规定，债权人办理了预告登记的以物抵债债权应当赋予其与抵押权相同顺位。最后，如债权人系建设工程承包人，可能会涉及建设工程优先权的认定问题。依照前文对建设工程价款优先权的分析，只有承包人在法定期限内达成的以房抵债协议，并依照基础合同关系以行使建设工程优先权的方式前来申报工程款时，笔者认为才应当认定为建设工程价款优先权。若不上述情形的，基于以房抵债协议申报的债权按普通债权处理即可。

（三）债权数额之确认

由于本文所讨论的以房抵债协议达成时间在债务履行期满之后，一般情况下不存在债权人与债务人之间利益失衡的情况，普通案件中以抵债协议上约定的房屋价值确认债权数额即可。然而基于破产程序的特殊性，管理人在审核中也要秉持保护债务人财产、公平清偿的理念。尽管期满后达成的以房抵债协议系债权人与债务人间的真实意思表示，但也需要通过询问债务人负责人、查询账册等方式核查基础合同关系所欠付的实际数额，并与以房抵债协议标的房屋的实际价值进行比较。若标的房屋的价值大于基础债务额实际数额，并且已经满足偏颇清偿的条件，出于全体债权人合法权益的考量，管理人则可以依照《破产法》第31条的规定行使撤销权，或直接依照实际欠付数额对债权人所申报债权予以扣减。

偏颇清偿管理人予以撤销或扣减的前提是债权数额确定。有的建设工程承包人因承包工程未完工或完工后未及时申请等原因未做结算，债务人便进入破产程序。此种情况下，尽管达成了以房抵债协议也满足了建设工程优先权的范畴，但承包人的基础建工合同下实际债权数额是无法确定的。出于保护债务人财产以及全体债权人利益的考量，若承包人仅提交了基础施工合同以及抵债协议等简单证据作为申报债权的材料，管理人不能就此草率地以抵债协议上的房屋价款确认债权数额。因为工程款的确定专业性较强，需要经过严格的验收与结算手续，尤其是建设工程优先权也以所建工程合格为前提。在工程未完工或完工未做结算的情况下，管理人仅凭借当事人之间达成的以房抵债协议所确认价款极有风险，很可能实际应当支付的工程价款与抵债协议上的款项有出入，无论实际价款高于还是低于协议数额均不符合公平清偿的原则。因此，此种基础债权数额不确定的情况下，管理人也不能做此简单化操作。在结合施工合同、监理日志、评估报告并询问专业人员等方式管理人仍不能确定数额的，债权人有义务承担确认其实际债权数额的举证责任，例如聘请专业的造价鉴定机构对所建工程出具报告。管理人根据报告数额确定实际的债权数额。

本文以破产程序里期后以房抵债的债权审核作为研究对象，试图通过现有的法律规则为管理人审理此类债权提供可供参考的思路。

由于破产法兼具实体法与程序法的性质，在期后以房抵债的审核本质上是在破产程序内分析认定民商事的法律问题。企业进入破产程序后，关涉到众多债权人利益。管理人在审核时更应当以整体利益角度出发，从协议的效力、性质、数额等维度本着客观中立的角度进行审核，做到保护债务人财产的同时保障债权人的利益。