为保护欧盟内部市场的秩序及欧盟企业的自身利益，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）颁布的《关于扭曲内部市场的外国补贴的实施条例》（Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，以下简称“《外国补贴条例》”或“FSR”）自2023年1月12日起生效，并自2023年7月12日起正式实施。而其配套的《外国补贴条例实施细则》（Commission Implementing Regulation (EU) 2023/1441 of 10 July 2023 on Detailed Arrangements for the Conduct of Proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market）于2023年7月10日正式通过并公布。有关《外国补贴条例》的详细文章介绍请见《论欧盟<外国补贴条例>的生效及对我国企业的影响》。

自《外国补贴条例》及《外国补贴条例实施细则》正式实施以来，已有不少我国企业受到欧委会关于《外国补贴条例》的调查，对我国企业参与欧盟市场、在欧盟区域开展投资经营活动存在重大不利影响。本篇文章将主要围绕《外国补贴条例》的实施近况、执法特点进行分析，以期为我国企业提供信息参考。

（一）事前审查机制之经营者集中申报情况概览

根据《外国补贴条例》第20条规定，在合并交易的过程中，当被收购企业或者至少一家企业注册设立在欧盟境内，并在欧盟境内获得的营业额总收入超过5亿欧元，且企业从第三国获得的财政资助金额在申报前的三个日历年累计超过5000万欧元时，企业有义务向欧委会履行经营者集中项下的申报义务。该申报义务自2023年10月12日起正式施行。此外，《外国补贴条例实施细则》进一步规定，即便没有达到5000万欧元的外国财政资助，如果第三国提供的外国财政资助达到4500万欧元，相关企业也应履行报告义务。

根据欧盟竞争总司（Directorate-General for Competition）于2024年2月22日发布的《欧盟〈外国补贴条例〉项下经营者集中申报义务百天实施情况简报》（The Foreign Subsidies Regulation – 100 days since the start of the notification obligation for concentrations，以下简称“《FSR简报》”），[1]自2023年10月12日至2024年1月20日止，从交易数量来看，欧盟竞争总司与53个案件的申报方进行了预先商谈，并有14家申报方正式履行了经营者集中的申报义务，欧盟竞争总司对其中9家申报方进行了全面评估；从涉及行业来看，53个案件涵盖了从基础工业到时尚零售和高科技的众多行业；从交易类型来看，其中33个案件涉及欧盟企业与非欧盟企业的跨境并购，而7个案件涉及欧盟境外的跨境并购。

然而，在2024年6月10日之前，欧委会未发现经营者集中项下有关的外国财政资助或相关外国财政资助存在扭曲欧盟内部市场的可能，因此未展开任何深入调查。不过，2024年6月10日，欧委会宣布首次对并购交易展开深入调查。该调查涉及阿联酋国有控制的阿联酋电信集团公司，其计划收购 PPF 电信集团的唯一控制权（不包括其捷克业务）。

值得注意的是，对于经营者集中的合并交易而言，除了履行《外国补贴条例》项下的申报义务外，根据个案实际情况还可能涉及欧盟其他法律法规的审查，比如《关于控制经营者集中的实施条例》（Council Regulation (EC) 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings）、欧盟各成员国的外国直接投资审查。在前述53个案件中，有42个案件的申报方需要同步履行《关于控制经营者集中的实施条例》项下的报告义务，26个案件的申报方需要在一或多个欧盟成员国受到外国直接投资审查。

此外，《FSR简报》特别指出，自2024年3月1日起，《外国补贴条例》项下的经营者集中申报的审查权限交给欧盟竞争总司新成立的K局（Directorate K），以确保正当执行《外国补贴条例》的规定。

（二）事前审查机制之公共采购申报情况概览

除了经营者集中申报的事前审查机制外，根据《外国补贴条例》第28条规定，在公共采购过程中总采购预估价值达到2.5亿欧元及以上，且在该公共采购过程中企业从第三国获得的财政资助超过400万欧元的情况下，企业有义务向欧委会申报其在欧盟的公共采购招标。因此，参与欧盟公共采购招标并符合前述条件的企业需要履行公共采购申报项下的申报义务。

在《外国补贴条例》的实施过程中，已有不少我国企业因受到欧委会的深入调查而被迫退出欧盟的公共采购程序。

例如，2024年1月22日，中国中车股份有限公司的控股子公司中车青岛四方机车车辆股份有限公司（以下简称“中车青岛四方”）就参与保加利亚交通和通信部的电动机车公共采购程序向欧委会进行主动申报（以下简称“保加利亚电动机车公共采购案件”）后，欧委会初步审查认为，一方面，该公共采购程序属于基础设施和公共交通行业，涉及提供20辆电动“推拉式”列车以及相关的维护和员工培训服务，合同价值高达6.1亿欧元；另一方面，中车青岛四方作为国有控股公司，在主动申报前的三年内存在被授予公共采购合同、获得政府拨款等情况，有足够的迹象表明中车青岛四方获得了外国财政资助多达17.45亿欧元，从而扭曲了欧盟内部市场。因此，欧委会于2024年2月16日针对此案件启动了深入调查。这是欧委会自《外国补贴条例》正式启动适用后对外国补贴可能产生的市场扭曲作用首次展开深入调查的案例。[2]在中车青岛四方宣布退出公共采购程序之后，欧委会于2024年3月26日宣布结束针对中车青岛四方的深入调查。[3]

与保加利亚电动机车公共采购案件类似，①由ENEVO集团和隆基绿能科技股份有限公司德国子公司LONGi Solar Technologie GmbH组成的联合体以及②上海电气集团股份有限公司的全资子公司上海电气英国公司和上海电气香港国际工程有限公司在其参与的罗马尼亚光伏电站的设计、建设和运营公共采购项目（以下简称“罗马尼亚光伏电站公共采购案件”）中，基于所涉企业的主动申报，欧委会认为所涉企业在主动申报前的三年内曾获得退税、财政激励、征税、融资等获得外国财政资助的情形，并且外国财政资助金额远高于正在竞标的合同金额，因此提高了所涉企业在欧盟内部市场的竞争地位，故欧委会于2024年4月3日宣布对本案启动深入调查程序。在相关企业宣布退出罗马尼亚光伏电站采购项目后，欧委会也终止了对该案件的深入调查。

（三）事后审查机制之依职权调查情况概览

根据《外国补贴条例》第9条规定，欧委会可以依职权对来自任何欧盟成员国、自然人、法人或协会有关扭曲欧盟内部市场的外国补贴的信息启动调查，包括初步审查和深入调查。欧委会主动审查的范围不仅包括未达到申报标准的并购交易和公共采购投标，还包括除并购交易、公共采购投标以外的其他经济活动，如绿地投资等，以确认相关企业是否从非欧盟国家获得了补贴并因此扭曲了欧盟内部市场的竞争秩序。

截至目前，已有多个我国企业受到了欧委会的“突击检查”。例如，2024年4月9日，欧委会针对中国风力涡轮机制造商发起依职权调查，具体而言，欧委会首先调查该制造商在西班牙、希腊、法国、罗马尼亚、保加利亚是否存在不公平的贸易行为[4]。当时，欧委会并未披露相关公司的名称，但目前已知欧盟委员会的调查针对的企业包括了金风科技、远景能源和明阳智能。2024年4月23日，欧委会对我国国有控股公司同方威视技术股份有限公司在荷兰波特兰及波兰华沙的办公室进行了“突击搜查”，以搜集其获得外国补贴的情况。同方威视技术股份有限公司就此向欧盟普通法院提起上诉，否认欧委会认为其违反《外国补贴条例》的指控。截至目前，该案件未有进一步消息。[5]

就前述“突击检查”的法律依据而言，欧委会有权根据《外国补贴条例》履行其职责，对欧盟和非欧盟地区开展调查。对于欧盟境内的调查，欧委会可以要求相关成员国积极协助调查；而对于非欧盟境内的调查，欧委会应通知第三国政府并在其未提出异议的情况下开展调查。根据《外国补贴条例》第14条规定，欧委会的官员对被调查方开展检查的手段和措施包括：

a.进入被调查方或其联合体的任何场所、土地和交通工具；

b.检查被调查方的账簿和其他商业记录、访问被检查实体可访问的任何信息（无论其存储介质如何），并从这些账簿或记录中获取副本或摘录；

c.向被调查方或其联合体的任何代表或员工询问与检查主题和目的有关的事实或文件的解释，并记录回答内容；

d.在检查期间，视必要情况对任何商业场所及账簿或记录进行封存。

特别值得提示的是，如果企业真的遭遇“突击检查”，则对于企业的影响是非常严重的，除了可能面临来自欧委会的各种调查以及潜在的处罚外，企业还将面临媒体的负面宣传以及对正常经营的影响。

上述这些案例表明，欧委会在《外国补贴条例》项下的权力包括阻止并购交易、在招标情况下阻止投标人中标、罚款以及施加救济措施（诸如要求资产剥离、偿还外国补贴、降低产能或市场占有率或限制商业活动、要求以公平合理和非歧视条款使用基础设施和设备）等等。欧委会对事前审查机制的经营者集中申报、公共采购申报以及事后审查机制的依职权调查充分行使了其职责，开展了不同程度的初步审查和深入调查，对部分我国企业开展深入调查和依职权调查更是《外国补贴条例》实施后的首个案例。我们认为，取决于不同的审查机制，欧委会就《外国补贴条例》的执法特点具体可归为如下几点：

（一）针对于事前审查机制以及事后审查机制而言

1.《外国补贴条例》中的关键概念较为模糊

一方面，从欧委会官方网站发布针对《外国补贴条例》的问答来看，除《外国补贴条例》第5条已规定的“外国补贴”的范围外，“外国补贴”还包括：零利率贷款或其他低于成本的融资、优惠税收待遇、税收减免甚至直接赠款等多类情形。[6]另一方面，欧委会在执法过程中对“外国补贴”还拥有较大的自由裁量权。在保加利亚电动机车公共采购案件中，欧委会认为“授予申报方[中车青岛四方，下同]和中国中车股份有限公司的公共采购合同总金额超过75亿欧元，使得申报方受益”，故将中车青岛四方及集团的所有政府采购合同金额全额均认定为“外国补贴”。

同时，欧委会不仅审查申报方本身获得“外国补贴”的情况，申报方的控股公司、申报方对外投资的没有商业自主权的子公司都可能落入“外国补贴”的计算范畴内。同样在保加利亚电动机车公共采购案件中，中车青岛四方被欧委会要求提供的证明材料包括：(i)符合FSR第28(1)(b)条规定的关于中车青岛四方的所有权结构信息，包括主动申报前三年内其控股公司、其没有商业自主权的子公司等；(ii)在(i)项下所涉及的所有主体在主动申报前三年内收到的第三国给予外国财政资助的情况（如果单笔财政资助的价值等于或超过400万欧元）；(iii)在主动申报前三年内向任何中国中车股份有限公司直接或间接的子公司授予的外国财政资助的情况（如果单笔财政资助的价值等于或超过400万欧元）；以及(iv)主动申报前三年内的相关年度报告或财务报表。

且不论欧委会在此过程中能够大量获取相关企业的数据和信息，《外国补贴条例》项下定义的“外国补贴”的定义、范围、适用主体非常宽泛和模糊；并且，欧委会自身对“外国补贴”具有较大的自由裁量权。

2. 欧委会的调查进度较快，给予我国企业反应时限较为受限

根据《外国补贴条例》的规定，就事前申报义务而言，欧委会初步审查的时限为自收到申报之日起的20天内。如果欧委会决定进行深入调查，则欧委会应自收到完整申报之日起的110天内作出决定。相较于WTO《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）第11条规定的1年调查时间，《外国补贴条例》所规定的审查时间更为紧迫。

在实践中，以保加利亚电动机车公共采购案件为例，中车青岛四方被要求在短短3天时间额外提交所有相关资料。具体而言，中车青岛四方于2024年1月22日主动履行了申报义务，欧委会于2024年1月24日要求中车青岛四方在2024年1月26日前提供前述提及的所有证明材料，包括而不限于要求提供所有权结构的信息、有关该公司收到的所有外国财政资助的信息以及过去三年的财务报告。在诸如此类的情形下，由于紧张的时限要求以及繁复的文件要求，我国企业往往难以整理所有相关情况并提交给欧委会进行审查，致使我国企业或面临无法提交充足且有力的证明材料，进而被迫接受欧委会采取的惩罚性措施，包括但不限于归还外国补贴、拒绝进行相关交易等。

尽管目前在实践案例中还未公布欧委会依职权调查我国企业案件的具体情况，但在《外国补贴条例》的总体框架下，我们不排除欧委会严格把控相关案件的调查进展，并要求相关我国企业在极短时间内作出反应。

（二）仅针对于事后审查机制而言

1. 欧委会施行《外国补贴条例》时打击的领域较为广泛

从目前欧委会依据《外国补贴条例》的实施现状来看，就事前申报义务而言，《外国补贴条例》的打击领域主要取决于并购交易、公共采购合同所涉及的行业；就事后依职权审查而言，欧委会对于处于安全设备行业、风电行业等领域的我国企业发起了主动调查。

此外，根据欧委会于2024年4月10日颁布的《关于以贸易防御调查为目的对中华人民共和国经济造成严重扭曲问题的工作文件》（Commission Staff Working Document on Significant Distortions in the Economy of the People’s Republic of China for the Purposes of Trade Defense Investigations），欧委会特别指明了我国的钢铁业、铝业、化工业、陶瓷业、电信设备业、半导体、轨道工业、可再生环境、电动汽车等领域可能存在由政府导致的扭曲欧盟经济和市场的行为。

因此，特别从欧委会依职权调查的角度来看，欧委会极有可能对处于安全设备、半导体、清洁能源等领域的我国企业开展调查，以保障欧盟自身清洁能源的生产和供应的安全，防止我国等非欧盟国家或企业在欧盟内部市场实施不正当的竞争行为。

2. 欧委会针对《外国补贴条例》执法行为较难以预测

如前文所介绍，欧委会针对外国补贴的依职权调查一大特点就在于，《外国补贴条例》中没有明确设置任何触发依职权调查的条件、任何具体门槛及标准、或者具体有关初步调查和深入调查的时限要求，即只要欧委会认为存在外国补贴扰乱、扭曲欧盟内部市场的情形，则其可以启动依职权调查。并且，欧委会对于是否达到申报范围的并购交易、公共采购投标或者其他在欧盟地区的投资经营行为都有主动审查的权限，欧委会对执行《外国补贴条例》的规定具有广泛的自由裁量权。此外，值得注意的是，欧委会将接受任何提供有关扭曲性补贴的信息来源，这也意味着任何第三方（包括企业的竞争对手）可以对企业进行投诉，并要求欧委会进行调查。

截至目前，欧委会也没有针对两家我国企业受到的“突击检查”发布具体的信息或简要说明。由此可见，欧委会在调查过程中的透明度较低，我国企业所面临的可预测性也较低。

在欧委会现行的立法框架下，《外国补贴条例》对于我国企业具有一定的针对性，欧委会在实施《外国补贴条例》过程中广泛的自由裁量权和打击领域、极具紧迫行的调查进度以及难以预测的执法特点，对中国产品和服务进入欧洲市场造成了严重阻碍，《外国补贴条例》筑起的壁垒对我国企业在欧洲开展投资、贸易、经营活动也造成了不利影响。该种高压态势均可能会给我国企业带来巨大的合规压力和操作挑战，从而进一步加大其在欧盟市场竞争中的不确定性和风险。

考虑到《外国补贴条例》对我国企业的重大不利影响，我们认为，我国企业更应该高度重视并积极防范、应对欧委会就《外国补贴条例》对其自身的调查与审查。具体而言：

1. 分析与评估可能触发《外国补贴条例》的交易和行为

我国企业应聘请专业法律顾问，对潜在的可能纳入《外国补贴条例》管辖范围的公共采购行为、经营者集中交易等进行事前法律分析和评估，为达到《外国补贴条例》触发标准时主动履行申报义务做准备。即便在进行相评估后未达到《外国补贴条例》项下需履行申报义务的条件，我国企业也应制定应对欧委会主动审查的策略，降低因不符合《外国补贴条例》规定而导致的法律风险和经济损失，争得我国企业的利益得到最大程度的保护。

2. 聘请专业法律顾问全流程陪同企业做好合规工作以及应对欧委会的调查工作

如果企业经评估后发现可能触发《外国补贴条例》的适用的，则我们建议企业应聘请专业法律顾问做好全流程的法律服务合规工作。

一方面，如果我国企业涉及并购或公共采购时，企业应主动积极履行自身的申报义务，保障提交给欧委会的所有文件的准确性和完整性。在面临欧委会针对各公司、各案件的初步审查、深入调查或主动审查时，我国企业还应在专业法律顾问的支持和帮助下及时、高效、准确地给予欧委会答复。

另一方面，在面临欧委会突击检查时，企业也可以及时与自己的专业法律顾问取得联系，以确保熟悉自身情况的专业律师可以提供专业法律支持。特别是，如果有熟悉企业情况的专业法律顾问在场，则专业法律顾问可以陪同企业面对欧委会的检查，以确保企业的申辩权可以得到充分保护、企业受到法律特别保护的文件可以继续受到保护；确保欧委会突袭检查时限定在其搜查令范围内检查；确保留存欧委会突袭检查所拿走文件的副本等以应对将来的申辩。专业法律顾问可以指导企业记录欧委会官员拿走了什么材料、从谁以及从哪里拿走。在突袭检查后，专业法律顾问也可以协助并指导企业完整、准确和及时回答欧委会发出的问题清单。

我们特别提示，如果在发生突袭检查时再着手准备法律顾问的聘请工作，从时间上看大概率是完全来不及的。

3. 准确记录政府补贴以备不时之需

我国企业有必要在我国境内建立系统化的信息记录与备份机制，对所有获得的政府补贴进行严格追踪和记录。其中，政府补贴的种类应包括但不限于政府拨款、税收减免、无限制担保、低成本融资等；每一项补贴记载的信息应包括补贴金额、补贴用途以及补贴所涉及的法律法规和政策背景。并且，我国企业还应定期更新和审查补贴记录，以确保信息和数据准确性和合规性。通过逐步完善企业内部信息记载的合规体系，我国企业能够充分评估自身是否可能会落入《外国补贴条例》的审查范围内，从而作出是否在欧盟进行投资并购或公共采购的商业决策。

值得注意的是，受限于我国法律规定，并非所有数据信息都可以传输至境外，因此，企业在留存政府补贴信息时需严格遵守我国法律规定以判断是否可将相关资料传输至境外。以同方威视为例，其在遭遇突袭检查后已经决定向法院起诉。据了解，同方威视的上诉重点在于是否需要交出在我国境内持有的文件，这些文件可能受制于中国法律法规的规定而不能对外披露。[7]

4. 开展尽职调查，排查合作伙伴的政府补贴情况

特别针对我国企业前往欧洲进行合资、收购或合并而言，我国企业有必要聘请专业第三方机构，针对合作伙伴进行全面且深入的尽职调查。其中，该尽职调查应对有关外国补贴相关的尽职调查尤为关注，包括通过审查合作伙伴的财务记录、补贴来源和使用情况等信息，了解合作伙伴获得的政府补贴情况。只有在充分了解合作伙伴可能存在的补贴风险后，我国企业才能做出更为谨慎的选择，避免因合作方的违规行为而对自身产生负面影响。

5. 适时采取救济措施

如果企业遭遇欧委会根据《外国补贴条例》作出的处罚，则可以考虑向欧盟法院提起诉讼。此外，我国企业也可以向相关政府部门和商协会表达诉求，特别是对于《外国补贴条例》可能对我国企业在欧盟市场的投资、公共采购以及相关服务构成歧视时，充分利用WTO争端解决机制，积极寻求多边救济方式解决争端。但是，不可否认的是，这些救济措施都持续时间较久，且结果存在不确定性。

[1] See European Commission: The Foreign Subsidies Regulation – 100 days since the start of the notification obligation for concentrations, at https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/22197012-2036-4b1e-8b02-0eb8b2d6e666_en?filename=kdar24001enn_competition_FSR_brief_1_2024_100-days-of-FSR-notification-obligation.pdf, last visited on 13th July, 2024.

[2] See European Commission: Commission opens first in-depth investigation under the Foreign Subsidies Regulation, at https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887, last visited on 10th July, 2024.

[3] See Wolters Kluwer: The European Commission Prevails Without Fighting in its First Probe into Chinese Train Manufacturer, at  https://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2024/04/09/the-european-commission-prevails-without-fighting-in-its-first-probe-into-chinese-train-manufacturer/, last visited on 10th July, 2024.

[4] See Wind Europe: EU starts investigation into Chinese wind turbines under new Foreign Subsidies Regulation, at https://windeurope.org/newsroom/press-releases/eu-starts-investigation-into-chinese-wind-turbines-under-new-foreign-subsidies-regulation/, last visited on 12th July, 2024.

[5] See Reuters: Chinese security firm Nuctech challenges EU raids over alleged subsidies, at https://www.reuters.com/sustainability/chinese-security-firm-nuctech-challenges-eu-raids-over-alleged-subsidies-2024-06-04/, last visited on 12th July, 2024.

[6] See European Commission: Questions and Answers: New Regulation to address foreign subsidies distorting the Single Market, at https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_1984, last visited on 10th July, 2024.

[7] See Bird&Bird: EU: The enforcement of the FSR continues to make headlines, at https://competitionlawinsights.twobirds.com/post/102jal5/eu-the-enforcement-of-the-fsr-continues-to-make-headlines, last visited on 16th July, 2024.

*感谢实习生潘志勇对本文资料收集的贡献。