引言

2021年6月10日，《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称为：“《反外国制裁法》”）经第十三届人大常委会第二十九次会议正式表决通过并于同日生效实施。相较于中国商务部先前发布的《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，《反外国制裁法》在法律上位阶更高，法律效果相对来说也更加明确。

那么《反外国制裁法》会对广大的在华外商投资企业带来什么样的影响，对此又应该如何应对？

本文将从实务的视角，对上述问题进行讨论分析。

一、《反外国制裁法》的出台对外商投资企业的影响

外商投资企业可能因被列入反制清单或者因受牵连从而被采取反制措施

根据《反外国制裁法》第三条、第四条的规定，若个人、组织直接或者间接参与制定、决定、实施外国国家对我国公民、组织的歧视性限制措施，那么国务院有关部门就可以将其列入反制清单。由此可见，可以列入反制清单的对象范围实际上非常广泛，只要与外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施有关联，个人和组织都有可能被国务院有关部门列入反制清单。因此，如果外商投资企业与上述歧视性限制措施有某种关联的，我们认为其亦有可能会被列入反制清单从而被采取反制措施。

根据《反外国制裁法》第五条的规定，除列入反制清单的个人、组织以外，国务院有关部门还可以决定对下列个人、组织采取反制措施：

1、列入反制清单个人的配偶和直系亲属；

2、列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；

3、由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；

4、由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。

也就是说即使该外商投资企业本身没有被列入反制清单，但只要该外商投资企业的高级管理人员、实际控制人或者参与设立、运营的人员被列入反制清单，那么该外商投资企业同样也会由此受牵连而被采取反制措施。

关于反制措施，根据《反外国制裁法》第六条的规定，反制措施包括以下几种：

1、不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；

2、查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；

3、禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；

4、其他必要措施。

反制措施非常严厉，若外商投资企业被采取反制措施，那么其日常生产经营活动将会受到非常大的影响。

首先，外商投资企业由于具有外资背景，其高级管理人员、实际控制人或者参与设立、运营的人员多为境外的组织和个人。若被采取反制措施，那么这类人员由于无法获得签证是不能入境参与外商投资企业的生产经营的。

其次，外商投资企业的财产多在境内，与其进行交易、合作的对象也多为境内的组织和个人，若被采取反制措施，其将无法支配其名下的各类财产，也无法顺利开展各类交易合作活动，这势必会给外商投资企业带来巨大的经济损失。

外商投资企业因未履行规定的义务而被追究法律责任

《反外国制裁法》的第十一条、第十二条规定了外商投资企业应当履行的两种义务。

第一种：外商投资企业应当执行国务院有关部门采取的反制措施；

第二种：不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。

这两个条款的规定会对外商投资企业造成一定的合规困境。

一方面，基于属地管辖原则，外商投资企业作为注册登记在中国境内的公司是需要遵守《反外国制裁法》的，因此其需要履行上文提到的这两种义务。若其不履行，其需要承担相应的责任。该等责任包括在行政责任上，国务院有关部门会依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动。也包括在民事责任上，受侵害的我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。

但是另一方面，由于保护主义、单边主义、霸凌主义的泛滥，以美国为首的某些国家的制裁政策具有域外管辖权，其会要求在我国的外商投资企业遵守其制裁政策，否则该外商投资企业及其境外的母公司都有可能会遭受惩罚。比如2013年5月，美国史丹利百得集团以收购60%的股权方式控股江苏国强工具有限公司。之后，江苏国强工具有限公司于2013年6月29日至2014年12月30日间向伊朗出口或试图出口23船货物（电动工具和零部件），OFAC（美国财政部内设的海外资产控制办公室）据此于2019年3月对史丹利百得集团及江苏国强工具有限公司进行了处罚。[1]虽然一国的制裁政策是否具有域外管辖权备受争议，但是为了规避制裁政策的惩罚，境外的母公司通常会通过行使控制权和公司治理这一私法路径，要求其在他国的子公司遵守制裁政策。此时，外商投资企业面临着一定的合规困境即既要遵守中国的《反外国制裁法》，同时也要要遵守他国的制裁政策。

二、给外商投资企业的应对建议

（一）密切关注相关立法动态

总体来说，《反外国制裁法》的原则性和框架性特征比较明显，对于一些关键问题比如何为歧视性措施、何为直接或间接参与并未有明确的规定。我们预测接下来相关实施细则以及典型案例会陆续发布。外商投资企业需要密切关注相关的立法动态，使自身行为符合《反外国制裁法》及相关法律规定，以此规避被列入反制清单的风险。同时建议及时将这些立法动态随时汇报给企业境外的集团总部合规部门，适时寻求合规部门的指导与帮助。

（二）加强内部合规培训

外商投资企业应当加强在华的外资中国子公司的内部的合规培训，尤其是对于其高级管理人员、实际控制人或者参与设立、运营的人员，使上述人员的行为符合《反外国制裁法》的相关规定，以此避免外商投资企业受其牵连而被采取反制措施。

此外，外商投资企业特别是跨国企业应从全球整体业务的角度高度重视《反外国制裁法》及之后可能颁布的配套规定所带来的企业集团整体的影响，将《反外国制裁法》的合规培训要求作为全球合规政策的一部分进行及时及准确的传达，以防止境外关联公司特别是在境外的企业集团总部因为不了解《反外国制裁法》相关要求，导致其集团境外业务决策被认为违反《反外国制裁法》相关规定，从而触发《反外国制裁法》的相关处罚机制，甚至被列入反制清单，对其中国乃至全球经营活动带来极为严重的负面影响。

同时，外商投资企业应在参考境外集团总部现有的全球贸易合规制度和体系，构建适用中国本地的合规体系。因为随着中国针对境外国家对中国阻断措施所采取的对等性、报复性措施立法体系的逐步建立及完善，现有的外商投资企业的贸易合规制度和体系往往会和中国这些法律规定相抵触，而如果跨国企业等依旧照此执行的话，可能会因适用中国法方面的漏洞、为企业招致意想不到的法律风险。

最后，外商投资企业应根据该等适用中国的合规体系，制定中国本土化的合规文本，包括风险筛查文本（包括实时共享并更新中国反制清单内实体的信息）、具体交易相关的风险评估文本等等，切实将《反外国制裁法》作为一项重要的风险评估项纳入到交易的风险评估体系中去，并在日常企业经营活动中得到贯彻与执行。

（三）面临合规困境时应优先选择遵守《反外国制裁法》

《反外国制裁法》中对外商投资企业需要遵守的义务的规定为强制性规定，基于属地管辖的原则，任何在华生产经营的外商投资企业都必须要遵守。诚然，若不遵守他国的制裁政策可能会有一定的被惩罚的风险，但是基于《反外国制裁法》的立法意图，相较于该风险，外商投资企业因不遵守《反外国制裁法》所需要付出的代价将会十分严重，这一点，应当引起所有外商投资企业的重点关注。

此外，根据中国之前颁布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第十一条的规定，若外商投资企业未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，中国政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。虽然法条并未明确必要的支持的力度有多大，但是外商投资企业据此至少可以减少一定的损失。基于上述因素的考量，我们建议外商投资企业在面临合规困境时还是应该优先选择遵守《反外国制裁法》。

结语

《反外国制裁法》作为我国第一部法律层面上的反制裁立法，势必会产生深远的影响。《反外国制裁法》的出台并不意味着中国持续对外开放的基本国策有变化，其并非针对一般市场主体，而是剑指部分国家侵害中国国家利益的行径。对于外商投资企业而言，只要其牢固树立红线思维意识，注意风险防范合规经营必能行稳致远。

[1] 郭华春：《美国经济制裁执法管辖“非美国人”之批判分析》，载于《上海财经大学学报》2021年2月第23卷第1期第134页。