破产程序中，对担保物权的行使，现行的《企业破产法》及相关司法解释仍存在诸多语焉不详，为了平衡担保债权人的个人利益与拯救债务人的社会价值利益，且为了处理好担保物单独价值与破产财产整体价值之间的矛盾，本文从担保物权行使受限角度出发，检视破产法律制度在实施中存在的问题，对担保物变现前、变现中以及变现后的受限问题发出理性追问，同时借鉴域外制度，针对破产法制度的构建，提出充分保护与防止过度保护机制、变现管理主体的明确、预分配机制及补偿和监督机制的引入等建议，以期对完善立法和指导司法实践有所裨益。

关键词：破产程序，担保物权，行使受限

我国破产法在担保物权行使与限制上的立法经历了从完全行使到限制行使的变革，无论是一开始的完全行使还是如今的限制行使都是对社会背景的反映，都具有正当性。但随着社会的发展，市场交易结构的复杂，担保物权的行使问题越发凸显，虽然《全国法院破产审判工作会议纪要》做出了一定补充，但针对破产程序中担保物权的行使仍有诸多问题语焉不详。本文从破产程序中担保物权的行使受限角度出发，分析受限原因，借鉴域外机制，提出制度构建方面的建议，以期能更好的平衡好担保物单独价值与破产财产整体价值之间的矛盾，平衡债权人个人利益与社会利益之间的矛盾，实现债务人运营价值最大化和各类债权人获得最大限度公平清偿的目的。

（一）立法变迁

我国破产法的价值追求历经从债权人利益至上的个人本位到兼顾债务人利益再到社会利益平衡的社会本位的转变。尤其是在破产重整程序中，更多的追求社会利益平衡的社会本位理念。

具体到担保债权的行使与限制方面，以2006年为分隔点，经历了“完全行使”和“限制行使”两个阶段，是从债权人利益至上的个人本位到兼顾债务人利益甚至社会利益的社会本位的体现。

“完全行使”阶段，指依据1986年的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第28条第2款规定[1]和2002年颁布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条规定[2]，因有财产担保的债权不属于破产债权，因此在债务人进入破产程序之后，担保债权并不受破产法的限制。除此以外，其相对应的担保财产亦不属于破产财产，所以担保债权人可随时主张行使担保权利，担保债权人对担保物享有的权益不受任何限制，可以得到完全的行使。

“限制行使”阶段，指根据我国现行破产法的规定[3]，在破产重整程序中，担保债权人并不能完全享有对担保物享有的特有权利。因为现行破产法的核心目标是债务人救济与公平对待所有利害关系人，尤其是在重整程序中，破产法已演变为兼顾社会利益平衡的社会本位理念，也就是相较于担保债权人的个人利益本位，当企业具备重整价值时，有必要对破产程序中担保债权人享有的权益进行限制，来追求并实现更高的社会价值。

从社会背景上来看，2006年以前破产法系计划经济下的产物，且早期的清算具有单一的特性，债权人与债务人多是一对一的关系，[4]而2006年后的破产法系市场经济的产物，交易更加复杂，需要权衡众多债权人的权益；从立法目的上来看，2006年以前破产法主要功能在于增强国有企业的生机和活力，促使企业改善经营管理，债权债务关系以及信用关系的调整并不是立法要解决的重要内容，而现行破产法所要解决的是市场经济时期企业经营过程中出现的问题，从而优化社会资源配置以及挽救具有持续经营价值的企业，并非通过破产程序实现国有企业改制，防止国有资产流失，或解决国企职工可能因此而下岗等相关社会问题。破产法立法理念发生了从个人本位向社会本位的转换。

（二）价值分析

破产法的立法目的更新迭代，经历了债权人中心制到债权债务并重的局面，尤其随着破产重整制度的产生发展，破产程序更突出显示了其增强社会福利的意义。[5]同样的，在担保物权制度注重私人自理能力的观念下，债权人要求债务人设置担保物权其目的是为了在债务人无法清偿债务之时可以藉由担保物优先受偿，而破产法则是为了维护债权人的平等性。[6]不难看出，破产制度与担保制度的立意是相冲突的，破产程序中限制使用担保物权，实则是两种无法兼容的立法理念冲突又各退一步的结果，其本意是为了化解担保债权人个人利益与整体债权人利益之间的矛盾及担保物单独价值与破产财产整体价值之间的矛盾，实现债务人财产最大化，而债务人变现财产最大化后，也有利于提高破产整体清偿率，实现破产法公平清偿的目的，除此以外，重整程序中，挽救企业、使得企业获得重生是我们追求的另一价值目标，其承载了社会价值的体现，具有增强社会福利的意义。但是，目前实践中，破产程序中担保物权行使受限情形及理由并不统一，其是否合理、是否公允还有待商榷。

在破产程序中，担保物权的行使不可避免的受到破产程序的限制,从其变现流程上来看，笔者将其大体分为如下三类：

（一）担保物变现前--行使受限

对担保物的行使根据我国破产法及相关司法解释的规定，在重整程序中若担保财产是重整所必需，则担保债权人对特定物的担保权暂停行使，具体到担保物变现前，体现在对担保物的行使受限上，即不能自由地启动担保物拍卖或变卖程序。虽然法律只规定了重整程序可以行使受限，但实践中，在非重整程序中，如清算程序中依然存在对担保物行使受限的现象，究其原因也不无道理，但是否公允并合理，仍值得商榷。

1.暂停行使

由于在宣告破产之前，清算程序可转重整程序，此时管理人会因担保物系将来“重整所必需”等理由，暂停担保债权人对特定物的行使。如果在清算程序中，即对未来有可能是重整所必需的担保物进行处置，则丧失了对破产企业挽救的机会，无疑在社会本位的指导思想下，并未实现社会价值最大化。因此大部分管理人都希望暂停担保权行使，以使自己能够掌握更多的资源为履行职务提供更大的操作余地和工作便利，造成了实务中担保物权暂停行使这一受限情形的频繁出现。

2.捆绑现象

我国现行破产法及相关司法解释规定[7]，在破产清算程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，但如果单独处置担保财产会损害破产财产整体价值，管理人有权拒绝担保债权人主张的及时对担保财产进行变价并就获得的价款主张优先受偿权的权利。即理论上认为，基于担保财产受到财产捆绑效应的影响，将债务人有担保和无担保的财产一体出售，往往能够实现债务人财产价值最大化，因此应当对担保物权的行使进行限制，避免因担保财产的执行而使其他关联资产受到贬值损失等，使得能够最大化维护债权人、债务人的权益。

（二）担保物变现时--管理主体受限

担保物变现时的受限主要体现在变现管理主体的受限上。法律上并未明确规定担保权行使或变现的主体只能是管理人，也并未禁止担保债权人或相应的执行法院作为变现主体，而且最高院在关于企业破产法司法解释理解与适用的指导文件中提到，“为使管理人的工作能够有序进行，别除权人的权利能够及时实现，可设立适当的期限，作为别除权人行使权利的催告期限，管理人在此期限内未协助实现担保物权时，别除权人有权自行处置受偿。”[8]但实务中，基于法院在指定管理人后，由管理人接管债务人财产，其中包含了有财产担保的别除财产，由管理人进行维护并管理，因此管理人往往作为担保物的变现主体，如果由担保债权人或执行法院对担保物进行拍卖或变卖，缺少应有的处理机制，处理不好会导致管理人履职紊乱甚至会导致担保债权人与其他债权人利益失衡。因此，实践中我们更多的是由管理人对担保物进行维护、管理及变现，如此以来即限制了担保权人或者相应的执行法院作为变现主体的权利。

（三）担保物变现后--“立即”优先受偿权受限

担保物变现后的受限主要体现在变价款的“立即”优先受偿权方面的受限。实践中担保物的行使受限还会被扩大化解释为对已变现款项对担保债权人的立即清偿，比如在破产清算程序中，管理人会认为因未宣告破产，对特定物上是否存在其他更为优先的权利，未来是否有可能存在担保权被撤销的情形或被相关利益主体撤销等，从而限制了变价款的“立即”优先受偿权，甚至司法实践中有观点认为，将担保物变价款交由债务人使用，能够使企业持续生产，创造利润，并可以此偿还担保物的变价款，所以是正当的，导致担保物因其他原因已经被变价，但担保债权人仍需等待财产统一分配，未能随时清偿，从而限制了担保人的立即优先受偿权[9]。

破产法的基本原则之一是对债权人进行公平清偿，但是司法实践中，管理人出于对全局的考虑，难免会因过于保护普通债权人的权益或过于追求债务人拯救价值实现更高的社会价值，从而在一定程度上，侵害了担保债权人的合法权益，现笔者围绕着担保物变现前、变现时、变现后频发的上述受限情形，做出如下理性追问与相应分析：

（一）担保物变现前

1.暂停行使突破相关规定是否合理

《中华人民共和国企业破产法》第75条仅规定了重整程序下可暂停行使担保物权，并未对清算程序作出限制。但实务中，即便清算程序中，管理人往往会以“将来或可能进入重整程序”、“在未来将可能实现变现价值最大化”等可能发生、也可能不发生的“薛定谔的利益”，限制了担保权人对特定担保物的行使。

首先，这实际是对《破产法》第75条进行的扩大化解释，即便管理人提出的理由是合理的，但并未有明确的法律规定做配套支持，如基于对重整可能性及重整价值的保护，对担保物的行使受限时间未能设定合理的范围，一味的暂停行使只会导致担保权人的利益无限受损。其次，该“暂停行使”的目的本身是为了助于企业的继续经营，并为债务人成功重整获得喘息空间，如果对“非重整所必需”的担保物行使权利就不应当受到限制，实践中，不应一刀切、不加论证的对所有担保物暂停行使权利。即最起码，对于明显不属于“重整所必需”的担保物，及时拍卖或变卖，进而变现。但问题是，法律并未明确何为“重整所必需”“重整非必需”的判断标准，况且在投资人尚未出具投资方案之前，无论是管理人抑或是债务人，并不能有效论证何为“重整所必需”。再次，如果担保财产经评估后，很明显没有剩余价值，且非重整所必需，如不允许担保债权人行使权利，甚至让担保债权人承担因不能及时行使权利而产生的成本和风险，显然是不合理的。

因此，笔者认为一味的扩大化解释“暂停行使担保物权的”的适用范围难免有失公允，亟待解决和完善。在清算程序中，为了保护破产企业的拯救价值，可以给一定的合理的中止期限，在该期限内，管理人可以对担保物权的变现权暂停行使。管理人在该期限内充分论证担保物是否系重整所必需，并征询相关利益主体是否由清算转重整的意愿。

2.捆绑现象是否公允

《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定，“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”因此若在破产清算程序中，即使担保债权人申报了债权，但其担保物与全体债权人的利益存在“捆绑”情形，管理人出自维护全体债权人利益的考量，限制了担保债权人对担保物的变价权。如确实存在利益捆绑情形，捆绑处置确实能提升整体处置价值且能提升普通债权人清偿率的，限制担保债权人的变现权具有一定合理性，但应同时给予其一定补偿方能保证公平性，但实践中是否需要“捆绑”等均是由管理人“一言堂”所决定的，其做出“捆绑”决策鲜少有相应的科学的评估基础或相应论证。即便有科学合理的论证作为支撑，然，因“捆绑”导致担保债权人让利于其他债权人所做出的牺牲，在法律规制层面，并未有对担保债权人的保护机制，亦未有相应的补偿机制。

因此，笔者认为，管理人以“单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置价值”为由拒绝担保物权的行使的，首先要有科学合理的论证作为支撑，其次在法律规制层面，要有相对应的给予担保债权人的补偿机制。否则，会过度侵害担保债权人的合法权益。

（二）担保物变现时，管理人是否理应作为担保物权管理主体

管理人作为对担保物的当然管理主体，有其一定的合理性，但其是否为唯一适格的管理主体，有待商榷。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。而实践中，担保物一般具有标的大、难处置等特点，相较于其他无担保财产的处置，管理人付出的劳动及智慧甚至还要更大，但相较于处置其他无担保财产收取的管理人报酬，管理人仅仅只能收取其不到一折的报酬，因此，管理人往往对处置担保物缺乏动力，但此时担保物是否变现、何时变现的主动权均掌握在管理人手中，管理人只需以“此时变现无法实现担保物价值最大化或单独处置影响整体价值”的理由即可搪塞担保债权人，但又无法公允的考证其观点，从而导致担保物权的行使受限。有观点提出，不同于管理人，担保权人具有极强的动力处置自身担保物，如果其作为管理主体，其可以充分发挥主观能动性，并积极调动一切资源对担保物及时变现，从一定程度上，优化了资源配置效率，提升了破产效率。

笔者认为，如果担保权人作为担保物的管理主体，不可否认，其能在一定程度上促进担保物的及时变现，但管理人统一管理债务人财产的规则不容随意突破，为有效解决该冲突，第一，我们可在法律规则层面，设定明确的合理的催告期限，在此期限内，管理人如认为担保物权的行使应该暂停的，管理人应提出合理的理由，如在该期限内，管理人认为担保物权的行使不应受限或者认为担保物权的实现应该受限但没有明确的、合理的理由，担保权人为维护自身合法权益，可以申请处置或自行处置担保物。如此即能最大化保障管理人充分平衡担保债权人与其他债权人利益，亦能避免管理人怠于履职导致的无休止的对担保债权人利益的侵害。第二，为提升管理人的履职动力或促使其更充分的发挥主观能动性，可适当提升管理人报酬的受偿比例。第三，清算程序中，管理人如认为债务人具有拯救价值的，管理人在上述催告期限内积极履职，一方面，尽快聘请评估机构对债务人企业进行偿债能力及重整价值进行分析，尔后与可以提出转重整申请的主体进行沟通或召开债权人会议，以此使得管理人做出的限制担保物权的决策具有合理支撑。如管理人认为债务人单独处置担保财产会影响整体财产价值的，同样的，需要对担保财产进行单独及合并评估，以此来论证或充分证明暂停行使担保物权具有合理性，如果管理人怠于履职的，即可更换为担保债权人或其执行法院作为适格的管理主体。

（三）担保物变现后，“立即”优先受偿权受限是否合理

《企业破产法》第109条规定担保债权人对债务人特定财产享有优先受偿的权利。该优先权不仅包括担保债权人对变价所得价款的顺位优先权，还应当包括就变价款随时清偿的权利。《九民纪要》第112条规定了，如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。有观点认为，该条虽然没有明确规定拍卖价款清偿给担保债权人的具体时限，但从该条的文义理解角度，在清偿拍卖、变卖费用后即优先清偿担保债权人，而拍卖、变卖费用的确定一般较少有争议，因此，应理解为对担保变现后，应立即清偿担保债权人。换言之，如果该项担保财产因某种特殊原因实现变现后，担保债权人就变现款的优先受偿权是不受任何限制的，必须立即个别优先清偿担保权人，而无需等待所谓的集体分配，更不允许以任何理由非法占用、截留，换句话说只是在程序权利（行权时间）上加以限制，而不影响该担保权的实体权利（和优先受偿属性）。[10]

实践中，管理人会提出如对担保权人“立即”优先受偿的担忧：如万一存在更优先的债权人主张权利，在宣告破产前，需要尽可能的等待该权利人的出现，否则万一已经分配给担保债权人，会损害该更优先债权人的合法权益。或万一存在相关利益主体将担保权予以撤销，如若对担保物已经分配，同样会损害该等利益主体及普通债权人的合法权益。

笔者认为，不得不承认，实践中会存在管理人担忧的这种可能性，但也不是没有办法予以处理，我们需要在保护担保债权人与该等利益主体之间寻找一种平衡。比如，可要求管理人在审查担保债权的同时，即应审查该债权是否存在可撤销的情形，同时要调查该特定物上是否有其他更优先的权利。如无可撤销情形的且管理人基于勤勉尽责对是否有更优先的债权进行初步调查未发现的或者发现有更优先的权利经通知并给予合理的债权申报期限后仍未能申报债权的，即便日后有更优先的债权人主张权利，应适用《破产法》第56条的规定[11]，即对在别除财产分配之前未能及时申报债权或补充申报的，不再对其进行分配，由其承担不利后果。

（四）担保物的暂停行使，补偿机制是否完善

根据《破产法》第87 条之一款规定[12]，重整程序中的担保债权人有权对因延期受偿遭受的损失主张补偿，该法条规定了受限规则，但并没有对补偿规则进行补充，因此理论上如何确定补偿标准，亦值得商榷，除此以外，该条还会有可能指引担保权人不同意重整计划，不利于企业重整价值的实现。另外，根据《九民纪要》相关规定[4]，其对于充分保护的方式亦仅仅进行了概括性表述，即“减少价值相应担保或者补偿”，但并没有具有指导意义的可供参考的具体标准。此外，上述条款只适用于重整程序，如在清算程序中管理人可能以“存在转重整可能性”这一理由暂停行使担保物权，但如若最终没能重整或没有重整成功，此时担保债权人的这种折让显得没有任何价值。或者退一步讲，即便破产企业最终重整成功，那么也系建立在担保债权人做出牺牲或折让的基础上，也就是无论破产企业是否重整成功，可以肯定的是，侵害了担保债权人的应有利益。再比如，管理人以“单独处置财产影响破产企业的整体财产价值”为由暂停行使担保物权的，无论是否提升了整体财产价值，担保债权人均做出了退让或牺牲。

 笔者认为，以上情形下，从公平角度，理应给予担保债权人一定补偿。然，破产法及其相关司法解释并未设置合理的补偿机制，可以解决担保债权人的利益损失问题，因此，无论是补偿或替代担保，其标准抑或是使用条件等都亟待立法予以完善。

（一）美国

不同于我国破产法，对担保物权行使受限的，美国破产法对于担保债权人给予了充分的保护，首先，无论是破产重整程序，还是破产清算程序；无论是企业破产还是个人破产，担保债权人都有权要求恢复行使担保债权。[13]其次，充分保护既包括补偿、替代担保，还包括任何能为债权人提供对等保护的方式。另外美国破产法有别于国内还采取了开放式列举立法模式，允许当事人就充分保护的方式进行协商。[14]

同时美国破产法的补偿机制也更加完善，主要体现在计息方式上。美国破产法规定足额担保债权在破产程序启动后不停止计息，且担保债权人对该利息在超额担保的范围内享有优先受偿权，直至原债权利息超过超额担保的部分时停止计息。[15]可见，美国破产法在限制担保债权人享有的变现权的同时为担保债权人提供了较为全面的权利救济途径与补偿。

（二）日本

日本破产法中诸多防止过度保护的机制是值得我们借鉴的。如日本破产法在担保债权人行使与限制上的总体原则是，承认别除权人对担保财产享有的优先受偿权，别除权人能够不通过破产程序实现债权。[16]意味着日本破产法认可担保债权人对担保财产享有的优先受偿权，但该权利同时也受到管理人的监督与制约，管理人可以随时介入其变卖行为。

此外，日本破产法允许管理人经法院许可后，可以通过全额清偿担保债权的方式消灭担保财产上的负担，这在日本破产法上称为赎回；管理人可以要求担保债权人提供担保财产，从而对该财产进行评估；管理人还可以向法院申请为担保债权人处置担保财产设定期限，如果担保债权人未在设定的期限内处置担保财产，将丧失对担保财产的处分权。[17]可见，日本破产法既防止了保护不足，又防止了过度保护。

（三）德国

德国破产法亦是通过补偿机制保护担保债权人的权益。根据德国《强制执行法》的规定，担保债权人可以强制拍卖或者强制管理担保财产，变卖事宜原则上由债权人负责，但是管理人有权向法院申请临时性终止，作为终止的补偿，应向担保债权人支付利息及其间的价值损失；[18]德国破产法在注重给与担保债权人补充外，也注重防止担保债权人或管理人迟延变现担保物上，通过法院规定变价期限等措施，督促其对担保财产进行变价；为了避免在破产程序中减少不必要的变价开支，还规定了哪一方变价担保财产，相关费用就由其承担，激励担保财产占有方以最经济的方式对担保财产进行变价。[19]

（一）担保物变现前--引入充分保护与防止过度保护机制

1.规定免于中止的情形

在破产清算与和解程序中，建议立法上规定若干可以免于中止的情形。如在指定期限内对担保财产进行必要性的考察，审查该担保财产是企业持续经营所必需之物，具体到技术层面，管理人或利害关系人认为如有必要的，可引入评估机构对单独财产及打包财产进行分别评估，如果打包财产的评估价值高于每个单独财产的总价值，那么就可以将该份评估报告作为重整必需财产的论证材料，并可以借助于债权人会议来决策最终是否重整。如若没有必要引入评估机构即可判定非重整所“必需”或经债权人会议或其他利益主体决策无重整可能性的，担保债权人可通过向管理人主张该免于中止的情形或管理人发现该免于中止的情形的，则不应对担保债权人行使其权利进行限制。

2.赋予合理的担保物暂停行使期限

在破产清算与和解程序中，针对担保物的暂停行使，需赋予一个合理期限，不能始终暂停担保权人的变现权，亦不能像重整程序无限期的暂停行使，对于这个期限的合理设定，笔者认为，可以参考王欣新教授提出的建议期限在60天到90天，[20]为了防止过度保护可以向法院申请延长上述期限，当然对延长的期限也要给予一定的规定限制，比如，只能延期申请一次，且不超过3个月。如此，督促管理人对担保财产进行及时变价，提升破产财产的处置效率，优化资源的重新配置效率，提高破产案件的办案效率。

3.完善恢复行使担保物权的情形

对担保物权暂停行使后，当担保债权人认为其变现权受限存在不合理之处的，担保债权人有权向人民法院请求恢复行使担保物权，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112 条对充分保护的方式进行了穷尽性列举，但这一问题的解决需要的不是方程式，而是开放性、可使用性和多面性的权衡与推演，因此应结合实务经验不断完善恢复行使担保物权的情形，如适当赋予担保债权人对经营方案可行性的挑战权限，若担保债权人能证明该重整计划不可行则可提出异议，并可作为恢复行使担保物权的理由，经法院审理认定后给出是否恢复其行使担保物权的裁定。

4.司法实务层面的建议

（1）申请处置、提存担保物

如担保关系存有争议，但担保物价值已经发生减损或有明显的减损可能性的，不管出自担保债权人利益的考量还是整体价值利益的考量，如此时担保物易于寻找买受人，则担保债权人可向管理人申请先处置该担保物或管理人向人民法院报告后直接先行处置该担保物；如此时担保物短时间内难以找到适格买受人的的，担保债权人可以通过向管理人申请提存该担保物或者管理人在向人民法院报告后及时提存该担保物，上述两种途径，管理人亦可要求担保债权人提供替代担保物，从而保障担保物价值，这样既保护了担保债权人的合法权益，也维护了全体债权人的权益。当然，若担保关系不存在争议，如满足相关条件的，担保债权人也可向管理人申请处置或提存该担保物。

（2）通过以物抵债方式化解担保物行使受限

在中国邮政储蓄银行股份有限公司嘉峪关市分行（以下简称邮储银行）与管理人责任纠纷一案中[21]，管理人依据《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条的规定，通过以物抵债的方式，实现了以实物方式优先偿还邮储银行的担保债权，具有一定借鉴意义。此外，依据上述法律规定，该途径也无需经过债权人会议作出决议为必经程序。因此，担保债权人可参考上述处置方式，当担保物找不到买受人或者维护担保物需要付出不合理费用时，可以通过以物抵债的方式，清偿担保债权人，既保障了担保债权人的变价权以及优先受偿权，也缓解了管理人的处置压力，在一定程度上，基于减少了对担保债权人的补偿，有利于后期提高对其他债权人的清偿比例。

（二）担保物变现时--明确变现主体及监督主体

实务中，有关的学者认为担保债权人可以直接自己将担保物变价，[22]本文认为此举措系过度保护了担保债权人的权利，不应该被支持。因为管理人的角色是中立的，其能代表广大债权人的利益。如让担保债权人自己对担保物进行处置，因担保债权人可能会认为只要能够覆盖或最大化覆盖其债权的清偿即可，无法最大程度的实现担保物价值最大化。况且无法保护破产企业整体财产价值的最大化，如此，有损其他债权人的权益，有违破产法立法本意。

笔者建议，应以管理人处置为原则，担保债权人处置为例外。在管理人作为管理主体时，应赋予担保债权人一定的监督权，而不应过度保护。只有在规定的合理的催促期限内，管理人不履职或怠于履职的，才赋予担保债权人自行变现的权利，但也应谨慎赋予，笔者建议至少需要经过人民法院的许可，如赋予担保权人变现权利时，管理人仍需发挥监督或制约功能，如发现存在不利于其他利益相关方的行为时，管理人可以随时介入其变价行为。此外，管理人还可以向法院申请为担保债权人处置担保财产设定期限，如果担保债权人未在设定的期限内处置担保财产，将丧失对担保财产的处分权。

（三）担保物变现后--引入预分配制度

上文笔者分析了担保物的“立即”优先受偿权受限，究其原因，也不是完全没有合理性，除了笔者在上文介绍的实操层面的相关建议，对于如何保护担保债权人的利益也不过分保护其利益是我国立法在制度层面应解决的问题。

笔者认为，我国立法可以参考在浙江地区率先实行的预分配制度，也就是对于满足条件的担保债权人，法院、管理人可以将抵押物变现后的款项预先分配给担保债权人，如在主体上进行限制，如信用良好的银行或资产管理公司，并要求该等主体向法院出具执行回转的承诺。或在预分配额度上对其进行限制，如先行分配担保物变现金额的70%。旨在通过引入预分配制度，保障担保权人的“立即”优先受偿权，但同时，也对未来可能存在的影响其他利益主体相关权益时，提供了一定的缓冲空间与机会。

（四）担保物变现过程中的其他制度构建

1.补偿机制

《中华人民共和国企业破产法》第八十七条虽然载明了担保债权人就其特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，但并未对“公平补偿”的具体方式作出披露。如果担保债权人的担保物因与破产程序存在捆绑效应，从而导致限制了其变现权或者优先受偿权，那么可以借鉴域外机制，通过一定的补偿机制进行补偿。在此笔者将补偿机制分为利息补偿与价值补偿。[23]

利息补偿针对的是对担保物的优先受偿权。当担保债权人的优先受偿权受到了限制，此时担保债权人可主张按照主债权合同所载明的利息计算方式主张相应利息，该利息的起算时间应为担保债权人理应实现其权益之日，如重整结束之日或者破产法第七十五条所对应的日期。鉴于该部分利息的产生是出自于整体债权人利益点考量，同时为了保障担保债权人利息实现的可能性，可以将该部分利息列入共益债务。另外，参考美国破产法相关规定，为了防止对担保债权人过度保护，若原债权利息超过超额担保的部分时则停止计息。

价值补偿针对的是担保物的变现权，该补偿系弥补担保物使用期间造成的价值减损，通过价值差额确定补偿数额，但不包括因市场波动引发的价值减损。当然考虑到，部分担保物其价值过高且计算方法存在争议，如果该部分损失由全体债权人承担，明显又损害了广大债权人的利益，因此此时笔者建议对于价值过高的担保物，应及时允许担保债权人向法院申请恢复清偿，避免因市场波动给担保债权人带来过大经济损失，也保护广大债权人的权益，既防止了保护不足，又防止了过度保护。此外应注意，为了防止估值过高或过低的情形出现，应当根据不同的程序阶段、评估目的选择合适的资产评估价值类型。

2.赋予担保债权人监督权

为了实现充分保护，担保权人本可以依据担保物权优先受偿，但在重整程序中为了实现企业和社会整体利益而对其进行了限制，担保债权人不得不承担担保物在重整期间贬值、毁损的风险，并且影响了其权利的实现。因此，我国有些学者主张，“确立有担保权人对重整过程的监督权，能够更好地维护金融秩序，防止重整程序中腐败或者错误行为的发生”。[5]同时也有利于担保债权人参与到重整程序中来，而不是只能坐等重整的结果。因此可以在立法中明确赋予担保权人一定的监督权限，如问询权、必要的调查权等。问询权即担保权人可以就担保物的处置方案或计划向管理人问询了解；必要的调查权系因为担保权人不参与担保物处置方案的执行，对处置期间执行效果均不甚了了，无法有的放矢地监督，故而有必要适当扩大担保权人监督权限，赋予担保权人必要的调查权，即在担保权人有初步证据证明管理人存在不利于担保物变现方案执行的情形时，可以对管理人进行必要的调查，并有权检查相关材料。

对担保物权的保护，是以实现个别债权人利益为个人本位的。而破产法经历了从债权人利益至上的个人本位到兼顾债务人利益甚至社会利益的社会本位的过程。虽然担保权具有优先性，但为了实现破产法的目的，衡平个别债权人利益与其他更高层面的社会价值的利益，破产程序中担保权仍然需要受到一定限制，主要表现为担保物的行使受限。本文从担保物权的价值分析出发，对破产程序中担保物权受限情况分变现前、变现时、变现后分别予以分析并追问其合理性，同时参考域外机制，提出了在担保物变现前的充分保护与防止过度保护机制、变现时的明确变现主体及监督主体、变现后的预分配机制的引入以及补偿和监督机制的构建，希望能够更进一步化解担保债权人与更多债权人或社会价值之间的矛盾，同时期望对完善立法和指导司法实践有所裨益。

[1].《中华人民共和国企业破产法(试行)》第28条第2款规定，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。

[2] 2002年颁布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条规定，有财产担保的债权不属于破产债权，除非担保债权人放弃担保，或者虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权

[3] 《企业破产法》第七十五条在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

[4] .李曙光：《破产法的宪法性及市场经济价值》，载《北京大学学报（哲学社会科学）》2019 年第 1 期，第 153 页。

[5].徐阳光：《破产法视野中的担保物权问题》，载《中国人民大学学报》2017年第31期。.

[6].参见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007 年第 3 期，第 60 页。

[7] 《最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知》25.担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。

[8] 《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释一、破产法解释二》，人民法院出版社，2013.09，第141页

[9].王之洲：《论担保债权在重整程序中的保护与限制》，载《人民法院报》2015年9月30日，第7版。

[10].徐阳光、王静主：《破产重整法律制度研究》，法律出版社2021年8月版，第195-196页。

[11] 《破产法》第五十六条，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

[1].按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；

[12] 最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知》112.在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。

[13].美国破产法第361条，第362条，第363条，第364条。

[14].美国破产法第361条。

[15].美国破产法第506(b)条。

[16].李飞:《当代外国破产法》，中国法制出版社 2006 年版，第 794 页。

[17].[日]谷口安平：《日本倒产法概述》，田言译，中国政法大学出版社 2017 年版，第 122—124 页。

[18].许德风:《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011 年第 3 期，第 54—57 页。

[19].[德]莱因哈德博克：《德国破产法导论》，王艳柯译，北京大学出版社 2014 年版，第 138—142 页。

[20].王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》,载《中国政法大学学报》2017年第3期。

[21].案例引自（2021）最高法民申1207号

[22].许德风：《破产法论:解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年版.

[23]许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》2011年第３期.

[24].朱明阳：《试论破产重整中银行担保债权的限制与保护》，载《重庆广播电视大学学报》，2010年第4期