随着我国经济的不断发展，公民个人及相关单位外汇需求不断上升，这个庞大的市场需求衍生出一个灰色行业——地下钱庄。地下钱庄经营者非国家持牌外汇买卖机构，其为他人汇兑人民币及外币行为构成非法经营罪，这一点没有疑义。但是，个人通过地下钱庄购买人民币或者外币（俗称“换钱”）是否构成刑事犯罪？如果不构成，那又有什么法律责任？针对这一情况，笔者结合相关规范文件，借此文就各类“非法买卖外汇”行为的法律责任进行梳理，以飨读者。

本部分下，笔者先对“非法买卖外汇”的概念进行剖析，后对其四种行为模式（私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇与非法介绍买卖外汇）及其相互关系进行具体说明。

（一）“非法买卖外汇”的内涵

所谓“非法买卖外汇”，依据行政法规及部门规章，是指：在我国相关法律法规规定的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构以外，进行外汇买卖交易的行为[1]。

上述所谓“买卖”，并不要求行为人必须同时实施“购买”和“出售”两种行为，只要存在“购买”或“出售”的任一行为，即可认定[2]。

（二）“非法买卖外汇”的外延

依据相关行政法规，“非法买卖外汇”在实践中具体表现为四种行为模式，即：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇以及非法介绍买卖外汇。

上述所谓“私自买卖外汇”，是指：未经外汇管理机关批准，私自在经营结汇、售汇业务的金融机构和其他经批准的非金融机构以及中国外汇交易中心及其分中心等规定的场所以外买卖外汇[3]。通过地下钱庄用人民币购买外币或者用外币购买人民币即属于“私自买卖外汇”。这种情形在实践中最为常见。

上述所谓“变相买卖外汇”，是指：不直接进行外汇和人民币的买卖，而以其他形式，如借外汇以人民币偿还、借人民币以外汇偿还、以外汇和人民币互换等方式进行本外币之间的买卖[4]。

上述所谓“倒买倒卖外汇”，是指：违反国家有关规定，以获取非法利益为目的，在国内外汇黑市进行低买高卖[5]，经营倒买倒卖外汇及外汇权益[6]，从中赚取汇率差价。

上述所谓“非法介绍买卖外汇”，是指：违反国家有关规定，以获取非法利益为目的，作为中间人介绍买方和卖方私自进行外汇交易[7]。

（三）各“非法买卖外汇”行为模式之间关系

笔者看来，上述四种“非法买卖外汇”行为模式间关系，应如下图所示：

“私自买卖”与“倒买倒卖”属包含关系。“倒买倒卖”是由“获取非法利益目的”支配而实施的“买卖”行为，而“私自买卖”并未就主观方面提出这一认定要求，即行为人主观上既可以有营利目的，也可以没有。

“倒买倒卖”与“变相买卖”属并列关系。“倒买倒卖”与“变相买卖”系“通过买卖外汇营利”的两种主要表现形式，其区别主要在于营利的方式有所不同。其中“倒买倒卖”行为模式较为传统，行为人在国内外汇黑市进行低买高卖，通过境内直接交易形式赚取汇率差价；而“变相买卖”并不必然通过低买高卖，而可以凭借赚取手续费等方式实现营利，其最为典型的是以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付实现，即行为人与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。此种情况下，资金一般在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”[9]。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条之规定，实施非法买卖外汇行为，且未达刑事追诉立案条件的，属行政违法，其中“数额较大”的“由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款”；“情节严重”的“处违法金额30%以上等值以下的罚款”。

就上述罚款而言，其处罚比例依规应由执法机关自行裁量决定，在此基础上，笔者亦结合相关公示材料形成统计数据，供读者参考：

（一）基于已公示裁判文书的统计数据

笔者先对裁判文书网公示的，近年涉买卖外汇行政处罚的行政诉讼裁判文书进行整理。

结合本节统计案件中行为人的“买卖外汇金额”（按其行为时平均汇率折算人民币），计算得罚款处罚的平均比例为：违法金额的3.3%。

（二）基于行政机关通报案例的统计数据

笔者再对国家外汇管理局对外公示的，近年涉买卖外汇的通报案例及典型案例进行整理。

结合本节统计案件中行为人的“买卖外汇金额”（按其行为时平均汇率折算人民币），计算得罚款处罚的平均比例为：违法金额的9.6%。

国家外汇管理局另有对外公示非法买卖外汇用于跨境赌博通报案例，该情况下罚款比例普遍偏高，平均为：违法金额的12.2%。

依据刑法及相关司法解释之规定，个人或单位实施非法买卖外汇行为，情节严重的，相关行为人、单位、单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员，应被以非法经营罪追究刑事责任。

上述所谓“情节严重”，依据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法买卖外汇若干问题解释》）第三条之规定，是指“非法经营数额在500万元以上，或违法所得数额在10万元以上”以及“非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在5万元以上，且具有‘因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究’等情形之一”的情况，依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”这一刑罚档次确定量刑起点。

需要注意的是，行为人或单位如若符合“非法经营数额在2500万元以上，或违法所得数额在50万元以上”以及“非法经营数额在1250万元以上，或者违法所得数额在25万元以上，且具有‘因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究’等情形之一的”条件，依据《非法买卖外汇若干问题解释》第四条之规定，则应被认定为“情节特别严重”，升格在“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”这一刑罚档次确定量刑起点。

就“非法买卖外汇”的刑事责任，另有两项问题值得研究，笔者讨论如下：

（一）“通过地下钱庄换钱”的刑事责任

生活中不乏存在行为人或单位，因私前往地下钱庄买卖外汇的情况，对上述人员或单位能否追究刑事责任，观点主要有二：

第一种观点认为，不能追究相关人员或单位刑事责任，仅可作行政处罚。理由在于：非法经营罪属非法定目的犯，构成该罪理应要求行为人在主观方面具有“营利目的”，“营利”本就是“经营行为”的内在要求。“通过地下钱庄换钱”因一般不具有“营利目的”，则不能以非法经营罪追究刑事责任[10][11]。

第二种观点认为，可依法追究相关人员或单位刑事责任。理由在于：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及相关司法解释之中，均未明确规定构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处，需要行为人主观上具有“营利目的”。在此基础上，中国人大网刊载的《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义》（以下简称《非法买卖外汇犯罪决定释义》）第四部分虽有表示“实践中确实也存在一些人，因私需要少量外汇而到外汇黑市购买外汇的情况，如果不是以牟利为目的的少量购买外汇的，属于教育问题，一经查处，一般采取没收教育方式解决，不应按犯罪处理”，但并未排除“非法大量购买外汇”构成犯罪的可能。与之相反，全国人大常委会在《非法买卖外汇犯罪决定释义》中强调“ 本条第一款规定的‘在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇’，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为”。

具体到司法实践中，上述第一种观点被普遍采纳，即对不存在营利目的而非法买卖外汇的人员或单位，仅作行政处罚，而不追究其刑事责任。

如刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案（该案为《刑事审判参考》第1158号指导案例）在审理过程中，二审湖北省高级人民法院即认为：上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有盈利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪[12]。

又如（2017）粤01刑初49号戴国权诈骗一审刑事判决书中，一审广东省广州市中级人民法院认为：非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴国权的行为不构成非法经营罪。被告人及辩护人提出被告人不构成非法经营罪的意见，本院予以采纳。

但需要注意的是，“通过地下钱庄换钱”并不能直接等同于“不存在营利目的”，并非必然不构成非法经营罪。如《刑事审判参考》第330号指导案例高国华非法经营案中，高国华为赚取日币升值差价，先交付200万日元押金，向陈彩英订购了1.4亿元日币，双方约定按后续结算时银行牌价实际结算，并通过签订《购买日元明细表》方式固定上述协议。后因日币升值，高国华要求双方结算时，按中国人民银行公布的外汇牌价，其可从中获利30多万元人民币，仅因陈彩英不予结算而未能实际获取。审理法院认为：被告人高国华的非法所得已经产生，只是尚未获得，被告人及其辩护人辩称没有非法所得的意见不能成立；应以非法经营罪追究高国华刑事责任。

（二）“非法买卖外汇”的犯罪数额认定

依据《非法买卖外汇若干问题解释》第三条及第四条之规定，本罪犯罪数额的认定即是对“非法经营数额”及“违法所得数额”的认定。

就“非法经营数额”，依据《非法买卖外汇若干问题解释》第十一条之规定，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率与人民币对美元汇率中间价进行套算。

就“违法所得数额”，依据《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》之规定，应计算为行为人提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。特殊情况下，非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，依据《非法买卖外汇若干问题解释》第七条之规定，按非法经营数额的千分之一认定即可。

同时，依据《非法买卖外汇若干问题解释》第六条之规定，两次以上非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算；同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

注释：

[1] 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义》，载全国人大网，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1855/c2218/201905/t20190522_5187.html。

[2] 同上1。

[3] 《外汇知识问答：“非法买卖外汇”的主要表现》，载国家外汇管理局河北省分局官方网站，http://www.safe.gov.cn/hebei/2015/0616/527.html?COLLCC=3982347320&。

[4] 同上3。

[5] 《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民法院报》2020年2月27日。

[6] 同上3。

[7] 同上3。

[8]《<中华人民共和国外汇管理条例>释义》，国家外汇管理局政策法规司编，1996年版，第172-173页。

[9] 同上5。

[10] 《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》，载《检察日报》，转载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/ztk/dfld/201907/t20190709_424942.shtml。

[11] 《资金跨国（境）兑付变相买卖外汇的刑事规制》，载“上海二中院”公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/V_4WksMuFcjgTzale36w1g。

[12] 《湖北高院维持刘汉刘维一审死刑判决》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201408/t20140808_77919.shtml。