在现代社会，药品安全是关乎人民群众生命健康和社会稳定的基石。近年来，随着互联网技术的发展和电子商务的兴起，非法经营处方药的现象日益增多，给药品市场的监管带来了新的挑战。2014年12月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014解释》）规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。而2022年3月6日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022解释》）却删除了此条规定，并且也未再对相应情况作出新的规定，未经许可经营药品的行为难免再度陷入罪与非罪、此罪与彼罪的争论中。

本文旨在探讨非法经营处方药是否构成非法经营罪的问题。通过对现行法律法规的分析，结合司法实践和相关司法解释，本文认为非法经营处方药原则上不构成非法经营罪，但特定情况下，如涉及特殊管理药品，可能构成非法经营罪。

关于非法经营罪的保护法益，主要有三种观点：

第一种观点是市场秩序说。首先，从体系解释的角度看，刑法第225条位于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”之中；其次，刑法第225条第4项的兜底性条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也将“市场秩序”作为保护的对象。按照同类解释规则，本条列举具体行为的前3项内容所损害的客体均应指向“市场秩序”。问题在于，市场秩序的概念过于抽象且内涵丰富，包括竞争秩序、管理秩序、准入秩序、交易秩序等多个内容，指向市场经济活动中，各种交易行为遵循一定的规则和原则，形成的一种有序、公平、透明的经济运行状态。然而，市场秩序这一概念的广泛性和深层内涵可能导致其作为特定罪名保护对象时，失去了核心的实质指向，从而可能引发对罪刑法定原则的潜在侵蚀。

第二种观点是市场基础秩序说。该观点是为了弥补市场秩序说的“抽象性”提出的，认为本罪所保护的法益应当是市场秩序，但此处的市场秩序应当是存在于不同类别的市场中的基础性秩序。例如食品、药品领域的基础秩序应当是“食品药品对人身安全的保障”，金融市场的基础秩序应当是“投资者的信任”。然而，此观点对于法益的分类归纳过于零碎，且难以从法条规定中得到依据，不利于罪名的适用。

第三种观点是行政管理说。该观点是以国家行政管理制度为基础的法益理论，包含了经营许可证制度说、市场准入秩序说、国家经济活动管理制度说和国家特许经营说等学说。本文对该理论表示认同。刑法中罪状设置是对法益侵害事实的直接描述，“罪刑规范的实质是法益保护规范”。《刑法》第225条第1项至第4项对非法经营罪设置了4种罪状，其中第1项至第3项属于叙明罪状，其对专营专卖物品、经营许可证以及经营金融业务等方面均提出了许可或批准的要求，在解释论层面上具有合理性，且在司法实践层面具有清晰的可操作性。有学者对此提出质疑：“既有的行政许可仍有不少是为方便一时管理而设置的，其中有些早年设置的行政许可与当前社会发展严重脱节” ，“必须承认，传统的管理模式和行政许可制度并不适应新经济的发展”。质疑具有一定的合理性，然而如今在致力于完善行刑正反向衔接的大趋势之下，以行政管理说作为法益理论能够助推行政管理制度的完善，从而实现入罪的合理性。

（一）处方药是否属于专营、专卖物品

专营、专卖物品通常指的是由国家或特定机构根据法律法规的授权，对某些特定商品实行特殊管理，限制或禁止其他未经授权的个人或企业从事这些商品的生产、销售或进出口等经营活动。我国并没有专门的专营、专卖法，明确指涉专营专卖的规定仅有《烟草专卖法》《食盐专营办法》《甘草麻黄草专营和许可证管理办法》和《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》，其中《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》已经失效。因此在我国的现行法律体系下，专营、专卖物仅仅指烟草、食盐、甘草麻黄草三类。

有观点认为药品也应当被包含在“专营、专卖”里。本文认为，专营、专卖作为一种特殊的国家垄断经营形式，必须由法律、行政法规明确规定。药品在现行法律体系中不包含“专营、专卖”的表述，从文义解释上难以将前者涵摄进入后者。况且，全国人民代表大会教育科学文化卫生委员会分别在其2009年和2011年就代表提出的议案审议结果报告中提出对药品专卖制度进行专题研究探讨可行性，但也并无后续。因此，处方药在我国并不属于专营、专卖的内容。

（二）处方药是否属于其他限制买卖的物品

由于我国有明确规定的专营、专卖物品范围非常有限，“其他限制买卖的物品”事实上成为非法经营罪的小兜底条款。

“其他限制买卖的物品”通常指的是根据国家经济发展和维护国家、社会及人民群众利益的需要，在一定时期内实行限制性经营的产品。这些物品的范围不是固定不变的，可能会随着市场经济的发展和相关法律法规的更新而发生改变。根据同类解释规则，限制买卖的物品与专营、专卖物品在性质上应当具有同一性，需要为国家相关法律、法规明确限制经营。且限制买卖需从“买”和“卖”两个方面加以限制，限制“卖”体现为对经营资格、经营内容、经营数额、销售登记等方面的限制，限制“买”体现为对购买资格、购买对象、购买登记、购买数量等方面的限制。

限制买卖物品最初规定于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条，主要包括两类：一类是爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品；另一类是重要生产资料或者紧俏耐用消费品。这些物品通常涉及国计民生、公共安全、健康以及国家利益等方面。虽然2008年国务院发布《国务院关于废止部分行政法规的决定》已将上述两个行政法规废止，然而其对于限制买卖物品的分类与界定对于当下仍具有一定的借鉴价值。

本文认为，处方药是否属于其他限制买卖的物品不能一概而论。根据《处方管理办法》第14条、第20条的规定，处方药可以区分为一般的处方药和实行特殊管理的药品，前者医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方；而开具医疗用毒性药品、放射性药品的处方应当严格遵守有关法律、法规和规章的规定，开具麻醉药品、第一类精神药品处方应当按照卫生部制定的麻醉药品和精神药品临床应用指导原则。以麻醉药品和精神药品为例，根据《药品管理法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制，对麻醉药品和精神药品实行定点生产、经营制度；麻醉药品和第一类精神药品不得零售，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售。鉴于此种药品对生命健康法益的高度危险性，归入《刑法》中的其他限制买卖的物品于法有据，对相关非法经营行为以非法经营罪定罪科刑合情合理。需要注意的是，如果非法经营麻醉药品和精神药品构成《刑法》规定的相关特殊罪名，应按照特殊罪名定罪处罚。例如，自2023年7月1日起，曲马多复方制剂被正式列为国家管制的精神药品，依照毒品种类进行管控。根据法律规定，滥用曲马多复方制剂是吸毒行为，违规贩卖该药品则构成贩卖毒品罪。

而对于一般的处方药，并无法律、法规规定对其进行与专营、专卖和特殊管理同等程度的限制，不应当纳入其他限制买卖物品的范围内。《处方药与非处方药流通管理暂行规定》《处方药与非处方药分类管理办法》两部部门规章的内容主要是对《药品管理法》中生产、销售药品需要取得相应行政许可进行重申。虽然对处方药提出了部分《药品管理法》中未涉及的管理要求（例如需要医师开具证明才可销售等），但未对处方药设置有别于不同药品的专门行政许可，也没有相应行政、刑事罚则。

（三）非法经营处方药不适用兜底条款

为了保持非法经营罪适用的相对弹性，《刑法》第225条第4款规定了兜底条款。然而，司法实践中此兜底条款的适用存在一定的扩张现象，对于兜底条款应作限制性解释，防止不当扩大处罚范围，确保刑法的明确性和可预见性。

首先，适用兜底条款应当以“违反国家规定”为前提，这是适用的形式性要求。根据《刑法》第九十六的规定，《刑法》中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年最高人民法院下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（简称《国家规定通知》）对《刑法》第九十六条的规定作了扩张性解释，即以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。其次，行为需具备与刑法第225条前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，这是兜底条款的实质性要求。最高人民法院公布的第97号指导案例(王力军非法经营再审改判无罪案)明确，对于第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。最后，兜底条款的适用范围需严格把握。《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围，对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

如上所述，非法经营一般处方药的的行为并未有相关国家规定对此加以规定，也未对生命健康法益具有高度危险性和社会危害性，且由于旧的司法解释已经废止，新的司法解释未对非法经营药品作明确的入罪规定，所以应作为法律适用问题处理，在未经最高人民法院批复的情况下，不能通过适用兜底条款认定构成非法经营罪。

谦抑性原则，又称必要性原则或补充性原则，是指在没有其他法律手段足以抑制违法行为时，才应当动用刑罚手段。这一原则强调刑法作为社会控制的最后手段，应当谨慎适用，以避免过度干预公民的自由和权利。因此，基于谦抑性原则，通过行政手段或者其他手段能够有效制约非法经营行为时，就没有必要动用刑罚。

非法经营罪是典型的行政犯，以违反相关行政法规为前提。根据《药品流通监督管理办法》第18条、第38条的规定，药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。经营处方药和甲类非处方药的药品零售企业，执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员不在岗时，应当挂牌告知，并停止销售处方药和甲类非处方药。药品零售企业违反上述第一款规定的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以1000元以下的罚款。违反上述第二款规定，药品零售企业在执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员不在岗时销售处方药或者甲类非处方药的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，处以1000元以下的罚款。非法经营处方药的行为虽然属于行政违法行为，但立法者并没有对此设置“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之处罚条款。该行为的社会危害程度并不严重，远未达到非法经营罪中“情节严重”的程度，刑法作为最后一道防线，应当持审慎观望之态势。