2017年5月3日，上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）通过了《上海市第一中级人民法院商事多元化纠纷解决机制实施细则》（以下简称“细则”）。《细则》适用于属于一中院案件受理范围、且适合以非诉方式化解的商事纠纷；建设工程合同类及商品房买卖合同类民事纠纷参照本细则的规定处理。（《细则》第3条）

一、更灵活、全面、有预测性的诉讼调解制度

有关调解改革的主要措施体现在建立特邀调解组织及特邀调解员花名册制度、调解机制在案件受理前后的灵活运用，以及调解与审判程序的有机衔接。

该特邀调解制度尤其有利于当事人之处在于：

第一、诉前、诉中调解的灵活运用，给当事人多次机会，使得争议能够更快速地得到解决。同时也明确了调解可立即转入诉讼程序的衔接机制。

按照案件受理前后的不同，特邀调解分为委派调解（法院受理一审案件前）与委托调解（法院受理案件后）两种。委派调解以当事各方自行达成调解协议为原则，可以请求法院出具调解书（《细则》第11、21条）。委托调解以案件审理过程中当事各方经调解形成调解协议、法院经审查后制成调解书为原则。当调解各方均同意在调解协议上签字盖章即发生法律效力时，一中院经审查可以不出具调解书。（《细则》第12、23条）对于调解过程中形成的成果，一中院经审查可以进行书面司法确认；调解后仍有争议的部分，可以立即转入审判程序。（《细则》第12条）

第二、调解与诉讼的更好衔接、更大程度上发挥了调解的作用——即使调解不成，调解过程中对无争议事实的认定仍旧有效，为双方当事人在事后的诉讼中节省了重复性劳动。

特邀调解组织或者特邀调解员可以书面形式固定当事人在调解过程中无争议的事实，经当事人确认后，递交一中院。一中院可以将该事实作为后续诉讼中当事人无争议的事实予以认定，但下列情形除外：事实系虚构或者不真实；事实系当事人为达成调解、和解而妥协作出的主观陈述，且当事人不同意将该事实用于后续诉讼。（《细则》第18条）

第三、“示范判决”制度的建立有利于解决集体诉讼难的问题，也使得当事人有先例可寻、可参照先例考虑自身的争议解决策略，并保证了先例与后续同类案件法律适用的统一。

引进“示范判决”制度，诉讼标的是同一种类、当事人一方人数为十人以上的，一中院可以选择其中的代表性案件作为示范案件，作为系列同类案件的调解基础。（《细则》第16、17条）

第四、采用特邀调解机制，当事人可以节省大量的诉讼费用及时间成本。

当事人选择特邀调解费用可以减免（《规则》第20、19条）。法庭审理案件前，委托调解中当事人因达成和解协议而撤诉，案件受理费可以免予收取；当事人达成调解协议，案件受理费可以减按四分之一收取。经法庭审理后委托调解，当事人因达成和解协议而撤诉，案件受理费可以减按四分之一收取；当事人达成调解协议，以民事调解书结案的，案件受理费可以减半收取。此外，一方当事人无正当理由拒绝特邀调解成果的，另一方当事人可以请求一中院令其赔偿由此导致后续诉讼中增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用。

第五、当事人享有双重保障：直接通过调解解决争议、法院对调解协议的实质审查。

特邀调解制度构建了较严密的法院对调解成果的司法审查体系（《规则》第21条、22条），法院组成的合议庭对调解协议进行实质性审查（不违反法律强制性规定，不损害国家利益、公共利益、他人合法权益，不违背公序良俗、自愿原则，且内容明确，无其他不可确定事项）。

二、自贸区——有限的临时仲裁与域外仲裁

   涉自贸区企业仲裁协议效力（域外仲裁）审查（《规则》第24条）：在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。

一方或者双方为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，该域外仲裁裁决作出后，申请仲裁的一方当事人又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或者执行的，一中院不予支持。另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，该仲裁裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或者执行的，一中院不予支持。

自贸区企业临时仲裁审查规则（《规则》第25条）： 在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。

友好仲裁审查规则（《规则》第26条）： 仲裁庭依据仲裁规则，经仲裁当事人授权，仅依据公允善良的原则作出裁决，且该裁决不违反我国法律强制性规定和社会公共利益的，法院可予以认可。

三、实务建议与提示

第一、提前推荐特邀调解组织。如企业所在行业内存在公认的权威中立组织或个人，则建议企业推荐该组织或个人加入上海一中院的特邀调解组织，以便将来选任。

第二、灵活运用细则中有关调解的有利条款。根据不同情况可以选择诉前、诉中调解。合理选择完整调解或仅在某一阶段使用调解（快速认定事实或节省一部分诉讼费）。

第三、根据双方调解过程中的态度，选择是否需要法院介入出具调解书。在执行方面，调解书比调解协议具有更强的公信力与法律效力；根据《中华人民共和国人民调解法》第32条、33条的规定，对于履行调解协议过程中的争议，当事人只能向法院起诉。而对于调解书则直接具有法院保障的强制执行力，无须另行起诉。

因此，当调解非常顺利、双方能依照调解协议直接履行的期望度较高的时候，可以出于节省诉讼费用的考虑而仅签订调解协议。而当各方调解的达成不甚顺利，亦或调解事项关系重大之时，则建议由法院制作调解书，以此增加公信力、保障执行结果。

第四、合理利用临时仲裁、提前研究仲裁规则，并对三个“特定”做狭义理解。临时仲裁较之机构仲裁，不但形式上更加灵活，还为当事人省下一大笔本需要支付给仲裁机构的管理费。

但是，临时仲裁因为缺乏仲裁机构作为管理方，往往需要当事人对仲裁程序以及仲裁过程中有可能发生的各类情况提前做好明确的约定。建议自贸区内企业研究、比对国内外主流仲裁机构的仲裁规定（特别是一些涉及简易、快速、紧急仲裁的程序性规定），根据自身及所在行业的具体情况，选择合适的仲裁规则， 以此保障自身在享有临时仲裁灵活性的同时也不会因为程序问题导致额外的争议或时间浪费。

临时仲裁协议应满足三个“特定”因素标准，即临时仲裁协议需含有内地特定地点、特定仲裁规则、特定人员的约定内容。

这里的内地特定地点并未明确是仲裁地还是实际开庭地 ，因此建议对仲裁地及实际开庭地做相同约定，即都约定为同一个中国内地某城市；或者对仲裁地与实际开庭地分别做出明确约定。特定仲裁规则也未明确是双方事先约定规则即可，还是需要明确约定使用某正式机构或组织的既有仲裁规则；因此建议当事人约定适用某正式机构或组织的仲裁规则（注意排除适用国际商会国际仲裁院的仲裁规则(ICC Arbitration Rules)），而不要自己商定规则。对仲裁人员进行约定时也宜直接明确约定仲裁员的人数和姓名。

目前来看，对上述“三个特定”的规定都还较为模糊，在缺乏进一步官方说明前，建议当事人做狭义理解，分别作出明确、具体的约定。

第四、谨慎约定域外仲裁。在与自贸区注册的外商投资企业签订仲裁协议时，仍旧不建议在没有涉外因素的情况下轻易约定提交域外仲裁，以免当争议发生后，对方当事人依旧以不具有涉外因素主张仲裁协议无效。

第五、谨慎约定友好仲裁。友好仲裁的审查依据是公允善良原则，偏向于道德而非法律准则，具有非常大的不确定性，法院对此也具有很大的自由裁量权，目前一般情况下不建议企业约定友好仲裁的条款。

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