【内容提要】国资股东在国有参股企业中系中小股东，在新《公司法》背景下国资股东在投资国有参股企业时需注意核查其他股东出资情况，注意出资顺序应在其他股东之后，充分利用催缴失权规则同时需注意履行核查催缴义务；在对国有参股公司进行股权管理时需注意积极向国有参股公司委派董事、监事以及高级管理人员，充分利用股东知情权范围扩张规则保护权利，利用股东提案权比例下降规则充分发表意见，利用类别股制度扩张自身权利并限制控股股东权利；在退出国有参股公司时需注意在新《公司法》原则上禁止非等比例减资的情况下预先作出安排，对异议股东回购请求权具体行使预先作出安排并在被控股股东压制时充分行使回购请求权。

【关 键 词】国有参股公司；新《公司法》；中小股东

《国有企业参股管理暂行办法》(国资发改革规〔2023〕41号）对国资股东参股投资、经营管理以及退出等方面作出了详细规定，新《公司法》在公司资本制度、公司治理结构、中小股东权利保护等方面均有重大修订，对国资股东作为国有参股公司的中小股东保护自身权利提供了更多抓手，同时也对国资股东以及委派至国有参股公司的董事、监事、高级管理人员提出了更高的要求。

（一）需注意核查其他股东出资情况

《国有企业参股管理暂行办法》第七条规定，“充分开展尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式，审查合作方资格资质信誉，选择经营管理水平高、资质信誉好的参股合作方”。新《公司法》对公司出资提出了更高的要求，新《公司法》第四十七条规定有限责任公司股东认缴出资需自公司成立之日起五年内缴足，新《公司法》第四十八条规定非货币资产不得高估或者低估作价。对于国资股东而言，其所承担的风险更高，如新《公司法》第五十条规定其他股东对出资不足股东在出资不足的范围内承担连带责任，新《公司法》第二百二十八条规定增资股东也需要按照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。根据上述规定，国资股东作为参股方，所持股权比例虽少，但是却可能承担较高的连带责任。

因此，国资股东在投资时需加强尽职调查，选择资信状况较好的合作方，特别注意对其他股东出资情况进行核查、在投资文件中约定如果其他股东出资不实的处理办法、针对非货币出资等难以判断是否足额实缴的情况建议要求其他股东提供相应增信措施。

（二）需注意自身出资顺序应在其他股东之后

《国有企业参股管理暂行办法》第十二条第一款规定，“国资股东作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外”。根据上述规定，在其他股东未履行出资义务的情况下，国资股东不得在先出资。但是，如果其他股东逾期未出资，而此时章程规定的出资期限届满，则国资股东按照上述规定也不能在先出资，如此则导致国资股东违反《公司法》所规定的出资义务。

对此，建议明确约定国有股东的出资期限晚于其他股东的出资期限，甚至在参股之前即要求其他股东全部实缴到位。针对其他股东未按期出资情形，建议预先约定其他股东的违约责任，要求其他股东提供担保措施。同时，在实际出现其他股东违反出资义务时，国资股东需及时发函或委托律所寄发律师函、提请召开股东会及董事会会议、利用催缴失权规则等维权措施。

（三）充分利用催缴失权规则同时需注意履行核查催缴义务

新《公司法》第五十二条确立了催缴失权制度，股东未按期足额缴纳出资，经公司发出书面催缴通知后，仍未在宽限期内缴纳的，董事会有权通过决议宣告股东失权。虽然此处规定董事会行使催缴失权权利，但是国资股东委派董事无论对催缴是否“负有责任”，如发现股东“未按期足额缴纳出资”，均应当提请董事会召开会议履行催缴义务并视情况决定是否发出失权通知。

在股东失权后，其认缴的股权有三种处理方式：转让、减资后注销、六个月内未转让也未注销的则由其他股东按各自出资比例缴足出资，如失权股东既未转让也未减资注销的，则国资股东需按出资比例缴足出资，因此是否发出失权通知需根据国有参股公司的经营情况以及国资股东是否愿意最终承担出资责任而决定。

对于国资股东委派董事而言，需注意新《公司法》规定的催缴义务。新《公司法》第五十一条规定了董事会核查及催缴义务，其中第二款规定未履行催缴义务给公司造成损失的，“负有责任”的董事应当承担赔偿责任，虽然国资股东委派董事未必对核查催缴负有责任，但仍建议国资股东委派董事重点关注股东出资情况并根据实际情况向董事会提出意见。

国资股东在参股公司中系小股东，难以获取国有参股公司经营管理的关键信息，在公司治理中处于被动地位，因此国资股东更需充分利用新《公司法》保护自身权利。

（一）积极向国有参股公司委派董事、监事以及高级管理人员

《国有企业参股管理暂行办法》第八条规定，“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”，国资股东应当争取在参股公司中委派董事。新《公司法》七十一条规定“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效”，即股东会可以无因解任董事，国资股东在参股公司股东会中并无控制权，如股东会作出解任国资股东委派董事决议，易造成国资股东对参股股权管理失控。对此，建议在参股公司章程中规定国资股东对于股东会解任其所委派董事的一票否决权、各方股东委派董事人数等。

《国有企业参股管理暂行办法》第十四条规定国资股东“依据参股企业公司章程，选派股东代表、董事监事或者重要岗位人员，积极发挥股东作用，有效履行股东权责”。新《公司法》第六十九条规定有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。新《公司法》第八十三条规定规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使公司法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。为加强监管，不建议国资股东同意选择“不设监事”模式，反而要积极争取保留监事会并委派监事，如国有参股公司选择采用审计委员会模式则应约定委派董事进入审计委员会。

（二）充分利用股东知情权范围扩张规则保护权利

《公司法》第五十七条将股东知情权范围予以扩张，其中第2款明确将公司会计凭证纳入股东可查阅材料范围，第3款增加规定股东可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅材料，第5款允许股东穿越行使查阅权查阅全资子公司的相关材料。股东知情权扩张的另一面即国资股东勤勉尽责义务范围的扩张，国资股东需在有必要的情况下充分行使股东知情权，其中需特别注意借助中介机构的力量获取国有参股公司信息，为激活其他关联诉讼打下证据基础。同时，考虑到新《公司法》目前仅规定“查阅”会计凭证，如考虑后续诉讼提交证据难度，有必要争取在章程中规定“复制”会计凭证等权利。

（三）利用股东提案权比例下降规则充分发表意见

《公司法》第一百一十五条第二款规定，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东具有临时提案权，并且公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。本款的价值在于打破董事会对提案、议案的垄断与操纵，赋予少数股东临时提案权，意在赋权股东有机会打破董事会（背后通常是双控人）对股东会审议事项的垄断，让股东会有机会审议少数股东“参政议政”的意思表示[1]。国资股东作为少数股东，应充分利用提案权利发表意见，与国有参股公司经营层进行沟通，履行《国有企业参股管理暂行办法》第十六条规定的“充分表达国有股东意见”的义务。

（四）利用类别股制度扩张自身权利并限制控股股东权利

《公司法》第一百四十四条规定了股份有限公司可以发行不同权利的类别股，该条是对“同股同权”的较大突破。虽然上述条款系针对股份公司，但是新《公司法》第六十五条授权公司章程对股东表决权作出例外规定，即有限公司也具有类别股的适用空间，可以形成表决权差异化安排。考虑到有限公司不存在对公众利益的威胁，理应具有更广泛的章程自治权，对于类别股的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定或法律原则，都能得到法律认可[2]。国资股东可以利用上述规定约定优先分配利润或者剩余财产、提高国有股每股表决权数并限制实控人所持股份的转让。

《国有企业参股管理暂行办法》第二十五条对国资股东退出提出“加强研究论证，创新方式方法，合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，清理退出低效无效参股股权”，考虑到实践中股权置换、清算注销以及定向减资均存在较大难度，我们以股权转让作为主要关注方向。

（一）在新《公司法》原则上禁止非等比例减资的情况下预先做出安排

新《公司法》第二百二十四条第三款规定，“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。与目标公司对赌时势必涉及目标公司非等比例减资，此时目标公司如为有限责任公司需全体股东一致同意，目标公司如为股份公司则需要在公司章程中明确约定。新《公司法》原则上禁止非等比例减资，导致国资股东难以向目标公司国有参股企业主张股权回购权，国资股东主要仍应以国有参股企业实控人作为回购主体[3]。如确有必要与目标公司对赌，则需注意在签署投资协议时要求全体股东一同签署附条件生效的减资协议或者在股份公司章程中规定允许定向减资，在减资协议中约定不配合完成减资股东的违约责任。如国有参股公司后续有其他新股东加入，还需注意要求新股东亦负有与原股东相同的义务。

（二）对异议股东回购请求权行使预先做出安排并在被控股股东压制时充分行权

新《公司法》第八十九条第三款规定“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”，国资股东作为小股东可能被控股股东压制，在此种情况下应视情况提出回购请求（《公司法》第一百六十一条亦对非上市股份有限公司有类似规定）。何为“滥用股东权利”，目前尚无明确定义。《民法典总则编司法解释》第三条规定，“对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定”。对此，国有参股公司可以在投资协议、章程中进一步约定“滥用股东权利”的情形。同时，虽然新《公司法》约定了有限责任公司和非上市的股份有限公司异议股东回购请求权，但是对回购价格、交易程序未作明确规定，实践操作时可能存在争议，建议对回购价格的产生办法、交易程序特别是国有产权进场交易流程等在国有参股公司章程中进一步细化规定。