经销商与品牌方订立经销合同时，多使用品牌方的合同模板、多采用品牌方指定系统记录数据。但额外的货物补贴、促销补贴却往往以邮件、微信甚至口头方式进行指示和核销（即，未写入合同或计入品牌方系统）。实务中，因品牌方不认可员工以前述非合同约定的方式作出指示或变更而引发的争议频发。

引发争议的重要因素之一便是品牌方提供的经销合同往往设有异常严苛的条款，比如：“双方同意本协议所有条款均不是格式条款”（下简称“排除格式条款”）、“经销商同意非经公司书面签章，任何级别的员工均不具有代理权，若有以书面、微信或电子邮件等方式实施未经公司签章授权的行为，不属于表见代理”（下简称“排除表见代理”）、“任何渠道支持奖励或政策等，经销商均需通过某管理系统申请。经销商知悉并同意公司的任何对接人员无权给予与公司盖章确认的协议或通知之外的其他返利、渠道支持奖励”。

但实践中，品牌方的销售高管往往会许诺经销商提供额外补贴或指令经销商进行某促销活动，指令经销商垫资先行。这样的行为，能否构成对合同条款的有效变更？

从公开的裁判文书看，法院倾向于“合同约定优先”的裁判思路，如：(2023)沪0112民初44953号、(2023)内02民终672号、(2019)粤20民终3469号案中，法官均持“经销商对结算政策明知、明知邮件或口头承诺超出书面合同的约定和授权，故个人承诺行为（邮件承诺）无法产生对合同变更的法律后果”“高管明确告知经销商自己无授权后进行签名的行为无法代表品牌方”的观点，且不对邮件、单据等证据中的措辞进行推定。更有裁判观点直接示明商事主体的注意义务：“经销商作为商事主体，即便在未签订书面合同，对品牌方工作人员所承诺的补贴、活动，也理应在审查此承诺是否有明确的政策依据或审查工作人员是否有相关明确授权之后，再开展相应的商事活动。”在(2020)最高法民终933号案件中，品牌方主张层级较低人员无权代表其作出承诺，但最高院认为“合同中对于能够代表品牌方作出线管意思表示的人员约定未作出限制性规定”。因此，“合同约定优先”是此类争议审理的核心思路。

而在类似的仲裁案件中，仲裁员往往会更灵活看待商业活动中各方的行为惯例、优势地位，以更平衡双方权利义务的方式裁决（笔者注：不排除此情况受仲裁员选定规则的影响）。根据笔者的代理经验，部分仲裁案件中会认为采用非合同约定的方式进行核销会构成对合同条款的“变更”[1]，变更形式包括：员工使用官方邮件确认且配送/付款、长期采用非合同记载的方式发放补贴等。这与法院严格遵守合同约定，谨慎认定表见代理有所不同。笔者认为，因各案件的具体情况不同，该争议不宜机械依照“合同约定”判定。笔者试就以下因素进行讨论：（1）是否属于格式合同，能否判定条款无效；（2）能否排除表见代理；（3）非合同约定的行为，能否构成双方的交易惯例；（4）如存在无权代理行为，如何归责。具体而言：

（1）格式合同的认定

实务中，品牌方制订经销合同条款时，往往会放入前述“排除格式条款、排除表见代理、限定变更形式”等严苛条款，此类条款是否有效？

部分品牌方会直接要求经销商对记载有“双方一致认可本《经销合同》不是中华人民共和国法律下的格式条款，不适用格式条款相关的法律规定”的函件进行签章，笔者认为该《函件》所作的“经销合同不是格式条款”的约定实质上是排除《民法典》第496条第1款、排除司法对公平合理的市场秩序的维护，极大可能不被法院予以支持。

而经销合同内的具体条款是否构成“格式条款”应依法判定。“事先拟定”并不必然构成“格式条款”，格式条款的实质特征是“未与对方协商”。如为诉讼而备，至少需要保留“对方告知合同不可商改”的证据。实务中，品牌方的谈判优势一般大于经销商，哪怕经销商在合同上签署“我已认真阅读……”类文字，亦有“协商过程不自由”的可能。由此更应当注重保留“拒绝商改条款”的证据。这一建议的目的在于，将不利于经销商的条款请求审判机构判定为格式合同，进一步援引《民法典》第四百九十六条的规定，即如果是格式合同，则“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”由此，即便合同约定了“对接人员没有承诺返利、变更合同约定的权利”但因落入直接损害一方的商业利益且格式条款的提供方没有履行提示说明义务，可判其无效。

（2）排除表见代理、限定员工授权范围

经销合同中排除表见代理条款，是为了排除高职位员工（如：大区经理、销售总监）以口头、微信、邮件等形式向经销商作出的会对公司产生履行义务的承诺。该类条款是为了限制与品牌方直接对接的员工的权利，品牌方旨在避免员工滥用职权或不当操作导致公司受损。但笔者认为，特定情况下（例如当员工以公司高管身份许诺经销商一定的利益，最终不想兑现时），该行为将产生损害经销商利益的后果，属于“免除或者减轻其责任的，与对方有重大利害关系的条款”。因此，依据法律规定，应当在签订合同之初即予提醒注意。一般提醒方式为字体加大加粗、以红色提醒，或者让经销商代表在此处签名或加盖公章。但需要注意的是，如果一份合同中有太多提示注意、加大加粗的条款，则仍会沦为“未能尽到足够的提示注意义务”，具体仍需依个案具体分析。

再者，对接人员在实际交易中的实际决策权力往往与合同约定不同，这又引出了下一个重要因素。

（3）交易惯例对合同约定的影响

如经销商以非合同约定的方式（如：邮件）请求品牌方对促销费/支持费进行核销，但品牌方未书面确认，如何认定是否形成合意？

首先，我国民法体系否认“沉默”，但不排除含义明确的“默示”，当一方要求变更合同，另一方没有明确表示的情况下，如一方直接履行，则可以视为已达成一致的意思表示。具体而言，当经销商按照非合同约定方式请求品牌方对补贴进行核销时，如品牌方未回复邮件而是直接根据经销商的确认请求进行核销（即实际履行），只要不违反法律、法规强制性规定，则构成合同变更或产生新的合同。

如果没有邮件确认，但对该非合同内容的确认方式和履行均有对应的惯常做法，是否视为达成变更合同的合意？可以。根据《民法典》第一百四十条[2]，如有符合当事人之间的交易习惯的做法，则构成履行变更。

进一步言，如没有实际履行完毕但存在与约定不符的交易行为（如月度确认核销，部分已经确认且实际履行，但部分仅确认未实际履行），应以何为准？实操与约定不符大量出现在双方签订合同后。合同签订后，交易双方均可能根据实际情况对操作方式进行调整，但具体操作的人员往往无法注意到实操与合同的冗繁约定相违背。此时，如果交易惯例不能构成对合同条款的变更，将会大大挫伤贸易参与者的积极性，也不符合公平诚信的立法精神。当然，未实际履行的书面承诺不可随意变更明确的合同条款，但如综合分析后能看出“变更合意”已经形成，则仍应认定构成“合同变更”。该变更合意的判断会受“惯例持续的时间、不遵循惯例的情况、行业操作模式、审批必要性（例如每次申请报批都同意不代表下次也会同意）”等因素的影响。因此，对“与合同约定不一致的交易操作能否突破约定形成变更合意”需结合“惯例的构成、意思表示的解释、商业利益的保护、格式条款的认定、行业特殊性”等方面进行综合认定。同时，相对于仲裁较多元的裁决风格，法院系统则会更倾向于优先依据约定进行判定。

还有一种常见情况：合同载有“对本协议的任何变更、修改和增减，均应由双方以书面协议作出，并加盖双方的公章。”此时，看似“认定实际履行是对合同约定的变更”难上加难，但其实该约定如果被认定为格式条款或沿用前述判断思路，则仍能构成对合同的变更。

【实务建议】

在“品牌-经销商（代运营）-平台”的快消品交易模式下，核销与补贴是品牌与经销商利益权衡的重点内容，也是经销合同及其附件的核心条款。在拟定合同文本时需明确“补贴、返利、支持费”的定义与措辞。尤其注意在沟通中使用与合同约定一致的措辞，切勿根据固有习惯自创。如涉及复杂计算或计算方式频繁变更，建议每一次核销时将计算规则随附并且保留原始计算数据。

商谈合同条款时，针对“补贴、进货价、集采/批发许可、促销支持”等直接影响成本利润且会发生变化的内容时，建议直接在合同中明确变更前述内容的方式，如：“补贴费用由甲乙双方通过邮件进行确认，乙方的邮箱（后缀）为***，甲方的邮箱（后缀）为***。”“如有变更，双方通过加盖公章的补充协议的形式确认。”同时，在合同谈判期间，注意将影响利润的条款和往来邮件进行整合后交专业人士确认有效性。

如不得不采用与合同约定不符的方式进行核销，因为会涉及合同的成立/变更，销售人员往往难以自行判断法律后果，应当事先寻求专业部门的支持，提前布局。

如合同严格限制相关人员的代理权限或者变更形式有严格限制的，则在相关人员以邮件、口头承诺等形式变更合同内容时，需要经签约方再次确认。如已经采用非合同约定的形式确认但仍未实际履行的，则建议及时要求签约方以盖章确认的方式对确认的有效性予以追认。如双方合作以来均未按照合同约定履约，则需保留体现“双方真意”的证据，如送货单、支付凭证、确认邮件等。

实务中，部分补贴项目都被折算为货物进行核销，但货物与采购的货物一致、难以区分，因此需要做好收货、入库的记录，写明事由。发生货物类目不准确或冲突的情况，需要及时书面沟通以确认类目和事由一一对应。

【结语】品牌方与经销商引发争议时离不开对经销合同的解释、更离不开关于合作情况的证据分析，故建议在专业人士的指导下进行前期重大交易的合同谈判、履约期间在专业人士的指导下保留（采集）关键证据。

注释：

[1] 笔者注：判决文书并未对这一行为的法律定义进行说理，措辞常用“交易惯例、双方并未严格执行合同约定”等。

[2] 《中华人民共和国民法典》【第一百四十条】行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。