与诉讼相比，仲裁属于“私人司法”（Private Justice）^[6]，诞生于政府与公权力之外，具有天然的民间属性。因此，意思自治（Party Autonomy）是仲裁制度的核心所在。而基于当事方合意所达成的仲裁协议，则是各方意思自治的载体，是整个仲裁案件的起点并贯穿始终，其重要性不言而喻。仲裁协议明确了商事主体解决争议的方式，作为仲裁权力的来源，它确保了在争议产生后商事活动仍具有一定地确定性和连贯性。本文拟归纳仲裁协议中具备共性的一些问题，以仲裁协议的定义和要件为始，探讨仲裁协议的起草要点及与协议有关的重要事项。鉴于仲裁协议的普适性，本文内容同时适用于商事仲裁与投资仲裁。

仲裁协议为争议解决提供了一种高效、独立和相对公正的选择。与传统诉讼的争议解决方式相比，仲裁程序可以根据当事方需求进行定制，往往更加迅速而专业，也更能适应具体的商业需求。关于仲裁协议的效力来源，目前观点并不统一，但主流观点认为其仍然依赖于各个司法管辖区与仲裁有关的法律。尽管仲裁的诞生源自私人属性，但仲裁制度生命力的延续仍需公权力的加持。通过国内法赋予仲裁协议效力后，各司法管辖区的仲裁法规亦规定了承认和执行仲裁协议的条件和程序，并确保仲裁裁决在国内具有强制执行力。因此，撰写仲裁协议首先需要考量的因素就是协议是否能够满足仲裁法律要件。

（一）仲裁协议的分类及特点

仲裁协议本身其实不存在分类，但国际仲裁是有类别的，根据分类不同，协议往往有所区别。从争议的属性来看，国际仲裁可以分为商事仲裁（Commercial Arbitration）和投资仲裁（Investment Arbitration），这也是国际仲裁中最重要的分类；根据是否有专门的常设机构来组织或辅助仲裁进行，可分为机构仲裁（Institutional Arbitration）和临时仲裁（Ad hoc Arbitration）。其中商事仲裁，顾名思义，主要解决平等的国际商事主体之间因投资、并购、交易、合同等经贸往来而产生的商事纠纷。投资仲裁则解决东道国与其境内的外国投资者之间的争端，东道国政府通常为被告，征收或等同征收是投资仲裁中最常见的纠纷事由。

商事仲裁与投资仲裁在跨境仲裁中都非常普遍。但对于中国来说，投资仲裁的情况稍显特殊，这实际是中国仲裁与国际仲裁的一个重要割裂点。作为国际投资条约的积极签订者，根据UNCTAD公布^[7]的数据，中国加入的双边投资协定（BIT）条约145个，多边投资协定（TIP) 25个，但与中国有关的投资仲裁^[8]截至2022年12月31日才26例^[9]。而在ICSID的案件系统中显示，到今年与中国有关的投资仲裁仅20例，其中原告14例（有2例为2023年新增案例），被告6例。与已签订的条约数量相比，跟中国有关的投资仲裁数量之少，让人诧异。同时，现存的已决案例中，裁决不一致的情况非常普遍。原因是多维度的。首先，中国现行的仲裁法排除了投资仲裁，因为《仲裁法》第2条规定仲裁仅适用于平等主体之间。其次，中国签订的不同双边投资协定（BIT）的措辞差异很大，因此不同仲裁庭对此的理解和裁决也不一致。众多双边投资协定的多样性为仲裁庭在阐明当事方在缔结条约时的意图方面造成了障碍，导致这些案件的复杂性和分裂性加剧。此外，范围过于狭隘的争议解决条款，以及对国民待遇（National Treatment）和公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment, FET）的有限接受，进一步限制了投资争议的解决。随着“一带一路”倡议的推进，分散的条约保护体系之缺陷变得更加显著。中国投资者及其对外投资可能会被迫面临有限或不足的国际投资争端解决机制，因为许多“一带一路”国家要么没有与中国签订双边投资协定，要么签订的双边投资协定非常粗糙。因此，中国在投资仲裁领域下一个亟待实现的目标是保护自身投资者，特别是在“一带一路”项目中，并努力将与中国主体有关的投资争议带回中国解决。已经取消了平等主体要求的仲裁法改革草案以及2017年贸仲投资仲裁规则^[10]的出台就是一个明显的信号。

（二）仲裁协议的要件^[11]

1. 联合国贸法委示范法（UNCITRAL Model Law）

《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”或“Model Law”）^[12]于1985年颁布，现行版本为2006年修订版。《示范法》作为国际仲裁立法领域中的里程碑式法规，已逐渐被许多大陆法系和英美法系的国家所采纳，属于该领域最具权威性的法规之一。根据UNCITRAL公布的数据，截至目前已接受或立法受《示范法》影响较多的国家为87个，跨120个司法管辖区^[13]。

《示范法》在仲裁协议方面，以指导各国立法和商事主体为宗旨，于第二章“仲裁协议”第7条中规定了两套示范仲裁协议的备选案文^[14]：

备选案文一为“‘仲裁协议’是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式”。

案文二为“‘仲裁协议’是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议”。

从案文来看，仲裁协议的要件包括当事人之间对于仲裁的同意，确定的法律关系及潜在或已发生的争议。关于仲裁协议的形式，主要关注点在于书面形式的认定。出于确定性的考虑，未免疑议，世界上大部分国家均在国内法中明确仲裁协议需采取书面形式，只是关于何为“书面形式”各国存在不同理解，有的国家如英国对书面认定的范围相当宽泛^[15]。示范法列举了可以认定为书面形式的四种情形，即如果合同内容（1）以任何形式记录，无论是口头、行为或其他方式；或（2）仲裁协议是以电子通信形式作出；或（3）如果仲裁协议包含在申诉和辩护声明的交流中，且在一方声称存在协议时另一方没有否认；或（4）在合同中提到了任何包含仲裁条款的文件，则可认为仲裁协议或条款已书面作出。

2. 部分国内法的规定

（1）英国法

英国法是国际仲裁中频繁使用到的准据法，对国际仲裁的发展具有重要影响。英国现行适用的仲裁法为1996年颁布的《英国仲裁法》^[16]中关于仲裁协议的定义条款规定“仲裁协议是指将现在或将来的争端（无论它们是否为合同性的）提交仲裁的协议。”并且“协议中对书面形式的仲裁条款的提及，或对载有仲裁条款的文件的提及，如果使该条款成为协议的一部分，则构成仲裁协议。”从该条文的规定来看，仲裁协议的要件包括已经发生或潜在的争端，提交仲裁的合意、书面形式的仲裁条款。从英国的案例法来看，其关于书面形式的认定相当宽泛，例如一方当事人或经协议当事人授权的第三方记录的口头仲裁协议也被认定在书面形式的范围内。^[17]

（2）中国法

我国现行的《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）为2017年修正版。目前《仲裁法》在第16条中规定：

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。

由第1款可知，仲裁协议的要件包括书面形式。司法解释对如何认定书面方式作出了解释。《最高人民法院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》（2006）第1条规定“其他书面形式”的仲裁协议包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式的任何协议，但不包括口头协议或以行为达成的协议。但对比《示范法》对书面形式的规定，该司法解释中认定的书面形式范围更为狭窄。在第2款中，该条又明确地规定了三个要件，包括双方请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及仲裁委员会。对于具体要件范围的解释则散布于其他条款和法律文件之中。其中，事项的可仲裁性是国际仲裁中一个经久不衰的话题，目前仍在发展中，我们将于本文的第二部分对此展开讨论。而选定仲裁委员会的规定，则实际上明确了中国不支持临时仲裁的立场，成为了中国仲裁法的重要特点。

（三）示范仲裁条款

前述《示范法》关于仲裁协议的备选文案中明确，仲裁协议“可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式”。因此，仲裁协议既可以单独起草为独立协议，亦可内置于主合同之中。从实践来看，绝大多数的仲裁协议会作为主合同的争议解决条款存在，从而构成合同的一部分，很少独立起草。目前世界上主要仲裁机构均会在其规则中提供示范条款以供当事方进行参考。

以中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲委”或“CIETAC”）的示范仲裁条款为例：

“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

仲裁地为[…]

开庭地为[…]

仲裁语言为[…]”

需提示的是，该示范仲裁条款实际上并不够完善，例如并未涉及仲裁员数量以及适用法律。鉴于仲裁协议的独立性与可分性，国际仲裁中仲裁协议适用法律与主合同往往不同，约定不明时的确定规则之依据也并不相同。因此，仲裁协议适用法律不明在国际仲裁中产生的纠纷众多，我们将在本文的第二章节对此予以展开，此处不再赘述。

香港国际仲裁中心（“港仲委”或“HKIAC”）提供了多种情况下可供选择的示范仲裁条款，包括根据《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》管理的机构仲裁、根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》管理的机构仲裁、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》下的临时仲裁和《香港国际仲裁中心本地仲裁规则》下的本地仲裁。相对而言，港仲委的指引较为具体而细致，并解释了相关缘由。以根据《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》管理的机构仲裁之示范条款中的一部分为例^[18]：

合同当事人若希望将未来产生的任何争议提交到《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》下的仲裁解决的，可在合同中加入以下仲裁条款：

"凡因本合同所引起的或與之相關的任何爭議、糾紛、分歧或索賠，包括合同的存在、效力、解釋、履行、違反或終止，或因本合同引起的或與之相關的任何非合同性爭議，均應提交由香港國際仲裁中心管理的機構仲裁，並按照提交仲裁通知時有效的《香港國際仲裁中心機構仲裁規則》最終解決。

*本仲裁条款适用的法律为…（香港法）

仲裁地应为…（香港）

**仲裁员人数为… 名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。"

注：*选择性条款。尤其在主合同实体法和仲裁地法律不同的情况下，当事人应当增加此条款。仲裁条款的准据法可能管辖的事宜包括仲裁条款的形成､存在､范围､有效性､合法性､解释､终止､效力､可执行性以及仲裁条款当事人的资格。其不得取代适用于主合同的实体法律。

**选择性条款，可约定也可不约定。

示范条款可供初步参考，实务中，欲最大化地保护跨法域纠纷当事方的权益，仲裁协议往往需要定制。如港仲委和其他仲裁机构在示范条款页面中的提示“但当事人在选择合适的条款和适用的法律时，仍应寻求专业意见”。此类建议皆因仲裁协议的起草实际上涉及的方方面面非常多，既要考虑合同与交易本身的背景特质，又应纳入涉及主体的背景及诉求，还需对可能发生的纠纷尤其是财产所在地等执行的实操要点具备一定的前瞻性，这在客观上对仲裁律师的法律水平和实战经验要求较高。

一份高质量仲裁协议的拟定并非易事，受行业及交易类型等因素影响，不同仲裁协议的差别很大。措辞含糊不清且事前未能充分考虑周到的仲裁条款，往往会使进入争议解决阶段时，已陷入对立态势的各方主体只接受于己方有利的解释，稍有不满即可能会基于协议本身提起异议来挑战仲裁庭的管辖权，试图废掉可能不利的仲裁协议，导致与争议有关的权益处于不确定状态。退一步来说，即便赢得了管辖权异议，在具体仲裁程序中，对于特定权利的放弃或忽视，亦可能导致当事方处于不利地位乃至丧失重要权利的保护路径。整体上，无数案例表明，鉴于仲裁协议的重要性，协议起草阶段的疏忽可能带来的结果是灾难性的。实践中，仲裁协议起草要点难以穷尽，本部分仅归纳了该环节中具有共性的内容，予以释明。

（一）仲裁地（Seat）

“仲裁地”（Seat of Arbitration）是一个法律概念，尽管在跨境仲裁中，place 和seat都可以用来描述仲裁地，但较通行的用法是以seat来明确指代仲裁地，place在很多时候亦指实际的仲裁开庭地点，所以个别时候会发生混淆。仲裁地作为一个法律概念，主要用于解决仲裁裁决在法律意义上的归属，是国际仲裁中最基础也最重要的概念之一。虽然关于仲裁地（Seat of Arbitration）与开庭地点（Venue or Place of Arbitration）和仲裁机构所在地这三个概念的辨析文章已不胜枚举，该问题实属老生常谈，但实践中，因仲裁协议的拟定日期与仲裁提起的时间往往相去较远，同时受限于协议起草时的诸多条件，跨境仲裁中因仲裁地而引发的问题至今仍屡见不鲜。

在2012年由英威达公司向贸仲委提起的浙江逸盛石化有限公司（“逸盛公司”）与卢森堡英威达技术有限公司（“英威达公司”）仲裁案^[19]中，争议焦点之一即为仲裁条款中的“take place at”究竟是对仲裁地的约定还是对仲裁机构的约定。该案的仲裁条款原文为“The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre(CIETAC), Beijing, P.R.China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force”。逸盛公司以“take place at”后接的词组一般被理解为地点为由，认为该条款系关于仲裁地点而非仲裁机构的约定，因此按照中国仲裁法^[20]之规定，仲裁条款因未选定仲裁机构而无效。但英威达公司则认为上述仲裁条款明确选定CIETAC为仲裁机构而非地点，故协议有效。最后该案根据最高院复函中依照有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释法，认定协议有效，反转了地方法院的裁决结果。同样，始于2016年历经数个法庭最终实现反转的新加坡BNA v BNB and Anor [2019] SGCA 84仲裁案中，双方就仲裁条款第14.2条中的“such disputes shall be finally submitted to the Singapore International Arbitration Centre (SIAC) for arbitration in Shanghai”^[21]仲裁地到底是因仲裁机构SIAC的选择在新加坡还是在上海而产生争议，从而引发仲裁协议是否有效的纠纷。由此可见，关于仲裁地的确定问题，初看简单，实则不然。该类纠纷数量之多，也超乎想象。因此，部分主要仲裁机构如ICC和LCIA（伦敦国际仲裁院）直接建议在合同中明确仲裁地^[22]。

关于仲裁地的法律意义，目前的主流观点认为应将其界定为国际仲裁法律意义上的所在地，在当事人没有特别约定的情况下，仲裁程序应受该地法律管辖，并受该地法院的监督以及司法支持^[23]。通俗一点来说，仲裁地的法律决定仲裁协议的效力和仲裁程序的合法性，对仲裁程序的司法干预和仲裁裁决的司法审查，且关乎裁决的撤销与可执行性。然而，对这个问题的理解，仲裁界实际上一直存在不同意见。以著名学者和仲裁员Emmanuel Gaillard^[24]为代表的法国仲裁界就认为，国际仲裁已通过实践形成了独特的仲裁秩序，仲裁无具体国籍^[25]，应根据诸多因素来具体确定，如将裁决国籍简单地根据仲裁地进行确定，则难免落入沉疴，依然将国际仲裁根植于互相割裂的国内法，从而使仲裁程序和裁决受内国法院的干预过多，与国际仲裁的“国际”属性不符。同时，当事方对仲裁地的选定很可能是出于商务原因与便利因素，而非基于仔细的法律考量，因此如对仲裁地赋予过重意义可能会违背当事人的真正意愿，导致预期之外的责任承担。而中国仲裁则更加偏离主流观点，因中国《仲裁法》实际上是以仲裁机构为中心构建的体系，关于仲裁地的概念在中国的立法层面实际上未得以明确承认。《仲裁法》第58条^[26]与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（2006）第12条分别将撤销仲裁裁决与确认仲裁协议效力的权力授予了仲裁机构所在地的中院管辖，而非主流观点中的仲裁地之所在法院。尽管在近些年的案例中，中国仲裁逐渐开始向国际仲裁靠拢，但关于“仲裁地”概念的承认，仍待具体法规进行明确，这亦是目前正在进行中的中国仲裁法改革的内容之一^[27]。

（二）适用法律（Applicable Law）

仲裁中的一切适用法律均可由当事人事先约定，如能将仲裁案件中可能适用的法律法规包括主合同、仲裁协议、仲裁程序、仲裁规则（如联合国规则或仲裁机构规则）、国际公约、国内法等提前进行完善设置，则会避免很多纷争。但可惜，实践中能够做到上述要求的仲裁协议少之又少。另需注意，仲裁协议的适用法律与主合同的准据法并非同一法律，这也是仲裁协议独立性原则的延伸，两者的区分在国际仲裁界属于入门级问题。但由于仲裁条款经常内置于主合同之中，对不熟悉仲裁的人来说，两者非常容易混淆。

仲裁中，当缺乏明确或默示选择时，世界上绝大多数仲裁机构均赋予了仲裁庭自行选择其认为合适的适用法律之权力。这种权力被称为“法律的选择权”（Choice of Law）或“决定适用法律权”（Determining Applicable Law）。但如何定义“合适”的标准呢？对此，国内很多文章笼统地归纳为仲裁地法律将发挥重要作用，而这种判定，既陈旧也不符合实际情况。实务中，国际仲裁界对此问题观点差异较大，尚未能形成统一意见。如，英国仲裁界采取自 Enka v Chubb 案中确定的思路，即首先适用主合同的准据法，如主合同的管辖法律亦未被选定，则适用“最密切联系原则”（Closest Connection Principle）选择与仲裁协议联系最为密切的法律进行适用。法国则适用“实质性原则”（“Substantive Rules”），重视各方在签订协议时可被预见的共同意图而非法律冲突规范指向的“最密切联系原则”，由共同意图来推定应适用的法律。澳大利亚与英国一样，首先适用主合同的准据法，如主合同的准据法缺失，仲裁地法律将会被强势适用。新加坡则形成了在BNA v BNB and Anor [2019] SGCA 84案中由新加坡最高院上诉庭释明的三步走风格，依次为明示选择、默示选择（主合同的准据法被视为默示选择的重要信号之一）和最密切联系原则。可见，在缺乏当事方选择时，仲裁协议的法律适用根据案件所处的具体法域，结果可能会截然不同。这需要律师对主流国家的仲裁裁判思路和相关案例提前进行清晰地了解。